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        羅豪才 宋功德:行政法的治理邏輯

        選擇字號:   本文共閱讀 810 次 更新時間:2014-11-25 17:01:32

        進入專題: 行政法治   治理   交涉   認同   平衡  

        羅豪才 (進入專欄)   宋功德  

            

           摘要:  與國家管理模式相契合的行政法,因過分夸大公私益緊張關系,過分強調行政優益性,過分聚焦行政行為,過分重視命令-服從,導致行政法邏輯的扭曲和行政法制化正當性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求確立一種因認同而遵從的行政法治理邏輯。為此,第一要反思行政法的治理機理,通過維護公共理性來助成解決私人選擇失靈問題,從收用行政、給付行政、秩序行政和合作行政四個方面統籌重塑公私交融的行政法利益基礎。第二在“還原”行政法行動場域的基礎上,依靠針對性的機制設計來塑造行政法主體角色。第三將認知和建構行政法的視角從行政行為拓展至交涉性行政關系,遵循比例原則,設定一個行政支配性/公民自主性組合關系的譜系。第四建構一套行政法商談框架,運用360°商談模式尋求行政法效力的普遍認同。本文認為,與此種治理邏輯相契合的行政法呈現為非對稱性平衡,它集中體現為行政與公民雙方在權能上的勢均力敵。

           關鍵詞:  行政法治,治理,交涉,認同,平衡

            

           引言:行政法制何以被接受?

           奉行法治自然應推崇法律至上,要確立法律至上的權威當然離不開國家強制。但國家強制力究竟是支撐法律至上權威的唯一力量、主要力量、次要力量抑或不太重要的力量?歷史經驗反復表明,如果法律調整過分依賴國家強制力,那么蘊含著道義的法治化就容易被偷換成拒絕道德檢討的工具性的法制化—“在功能分化的社會中,法的專門職能是對行為期待在時間的、社會的和實際的向度上以一致的方式加以一般化,從而,經驗中出現的沖突場合可以持續地根據合法律/不合法律這樣的二元代碼來加以判定。[1]這種與形式法治相契合的“判定”卻經常不是一種以理服人的“說服”而是依仗國家強制的“壓服”。

           在傳統的單中心、單向度的國家管理模式下,行政法治化圍繞國家這一軸心展開,行政法無論是承諾維護實質理性還是鐘情于追求形式理性,[2]都能依靠其源自國家的高貴血統而在相當程度上豁免了有關其本身正當性的檢討。但伴隨著多中心、交互性的公共治理模式的興起,行政法似乎理所當然地規避正當性批評的豁免權已經不復存在。之所以如此,主要在于公共治理意味著國家不能再去壟斷公域之治規則的創制和實施,不能再去關門立法和單向度實施規則,多元利益主體要求在公域之治中享有更多的知情權、參與權、表達權和監督權,作為治理主體之一,公民不再滿足于在“國家劇場”之外排著長隊去領取政府分配好的權益、制定完的規則和作出了的公共決定。相反,當事人、利害關系人乃至公眾越來越將是否參與行政法的創制和實施過程,參與者所表達的意見是否得到傾聽和應有的尊重,相關主體能否認知、理解并認同特定行政法制度安排及其實施,當成衡量行政法制是否具有可接受性或正當性的決定性指標。亦即,行政法治化應當對應于各類行政法主體在公共場域內的理性商談,而不能是政府的獨角戲。據此,行政法制如欲與行政法治重疊,需要在兩個層面經受住正當性挑戰:一是行政法規定本身具有合法性,不僅指下位法要符合上位法規定這種“合法律性”,更是指依靠商談性立法過程來保證所立規范的可接受性或者正當性;二是行政法的實施具有合法性,不僅指行政行為的主體、權限、程序和內容合乎法律規定,更是指依靠開放性的行政過程保證行政決定“事實上”出于當事人的認可甚至合意。在這個意義上,對于行政法而言,從國家管理轉向公共治理意味著其調整邏輯要從公眾對國家主張的單向度接受和被動服從,轉向基于參與、因為理解、出于認同、所以自愿遵從,支撐行政法治化的不再是依靠權力的統治,而是一種圍繞著公共理性之軸展開的商談論證和認可,人們因認同而遵從行政法。

           放眼整個社會科學,如何消解“事實”與“規范”之間的張力,日益成為法學、社會學、政治學和哲學等諸學科都高度關注的共同話題,[3]這種張力暴露出國家與社會、公共自主與私人自主、法的實證化與道德性等多對范疇之間的緊張關系。在我們看來,“事實”指稱的是法治化的實證性、實然性,強調的是依靠國家強制保證服從的法律效力,而“規范”指稱的則是法治化的道德性、應然性,強調的是法律因受尊重而被遵從的可接受性。較私法而言,公法、特別是行政法常常挪用公共利益作為正當性檢討的擋箭牌—也正因為這種規避而致其容易陷入合法性困境—事實上,公法蛻變為“惡法”的不良紀錄不止是一種歷史,“惡法非法”的聲討和對公法保持警惕因之而起。公法上“事實”與“規范”之間的緊張關系,集中體現為“法”與“理”的不兼容,亦即根據合法律/不合法律的二元代碼作出的關于公民是否行政違法或者行政主體是否違法行政的判定,經常陷入合法不合理或者合理不合法的尷尬境地。這就要求我們推進行政法治化,只有倍加謹慎才有可能避免因迷戀“事實”而迷失“規范”。

           要緩解行政法上“事實”與“規范”之間的張力,立法應當符合民主、科學、合理等基本要求,[4]法律實施應當遵循程序正當原則進行理性商談,據此保證所立之法和所作出的公共決定不只在法律上具有一廂情愿的效力,還能在事實上產生預期的實效—更為重要的是,要保證行政法規制因在道義上的可接受性而成為一種理所當然。就當下而言,要避免行政法制與行政法治之間的錯位,就得從“前提性反思”出發,將行政法的管理甚至統治邏輯重塑為治理邏輯,解構那種國家自上而下地單向度向社會輸送規制指令的封閉管道,建構一種各類行政法主體通過平等理性商談獲得共識的開放場域,依靠平衡的行政法全面實現促成公共理性、維護公共秩序、捍衛公民自由的行政法治目標。要重塑行政法的治理邏輯,一個必要前提是提升行政法學的開放性,[5]不能只面向司法,還要面向行政和社會,不再成為“社會科學的陌生人”。

            

           一、通過行政法的治理

           (一)行政法的治理機理

           公域之治為什么需要行政法?一個高度濃縮的答案是“政府是必要的惡”。盡管人們可以選擇經驗的或邏輯的路徑、遵從規范主義或者功能主義的取向去尋找各自的答案—從經驗角度考察行政法產生的歷史背景,[6]在社會結構意義上揭示行政法的生成機理,[7]抑或在規范意義上建構行政法的生成邏輯[8]— 但不同答案恐怕都得圍繞著如何處理政府與公民二者關系這一主題展開,畢竟,行政法“故事”的主角只有兩個:一方是行政主體[|],另一方是公民[|],二者代表著公私對峙[||]。

           一方面,雙方在行為選擇邏輯上具有“預期目的-遭遇阻卻-尋求破解”的同構性[三],即每方的行為選擇都旨在實現特定目的,旨在滿足某種權益訴求,它們為主體提供行動力;但因社會資源的相對稀缺,造成一方主體行為目的的實現會遭遇另一方的阻卻;每方主體都會為此采取相應的手段來排除對方的妨礙以實現目標[*]或[*]。另一方面,雙方在行為模式設計上卻正好相左:公民一方被假定為尋求私益最大化,而行政一方則被假定為尋求公共利益最大化;公民一方會出現私人選擇失靈,行政一方則會出現公共選擇失靈;[9]公民一方要依靠公共行政矯正私人選擇失靈;行政一方則依靠權力監督機制來解決公共選擇失靈問題。如此一來,在行政與公民二者之間就形成一種公私對峙、相背而行的格局[*]。倘若沒有一種超越行政與公民雙方之外的力量來調節二者關系,那就難免造成社會在無政府主義與行政專制兩個極端之間來回“折騰”,最終造成公益與私益目標的雙重落空。

           因國家出現而致的公私對抗早已有之,但通過行政法來緩解甚至消解公私對抗這一新“發現”至今不過兩三百年的歷史。選擇行政法來調節行政與公民雙方的關系,其實質就是通過在行政與公民之間配置行政權責/公民權利的方式實現公私關系的制度化,它集中體現為提出“行政行為”概念、并通過將其入法這一“策略”實現從警察國向法治國的轉變。[10]

           什么是行政法的生成機理?行政法假定人的需求無限性與社會資源稀缺性之間是一對恒久矛盾,公民通過私人選擇來追求自身利益最大化,勢必會出現“人人為敵”的公共安全問題和嚴重“內耗”的交易費用問題。私人選擇失靈催生公共行政以提供公共物品。行政法為了調節二者關系,一方面對于那些通過私人選擇即可解決的領域,以“法未禁止即可為”的方式承認公民的行動自由;另一方面,對于那些需要通過公共行政來解決,但公共行政本身又存在著變異風險的,行政法則對行政主體提出“無法律則無行政”、“法未授權即不可為”的依法行政要求,依靠依法行政來助成公民尋求自身利益的最大化。由此可見,行政法正是通過理性的行政權責/公民權利配置完成邏輯閉合:

           公民尋求私益最大化目標→因私人選擇失靈而致阻卻→依靠公共行政來清除障礙→因公共行政失靈而致目標落空→依靠依法行政來防止行政變異→助成公民尋求私益最大化目標。

           行政法據此理順公私關系,為避公私選擇各自之短、揚二者之長提供制度化根基[*]。行政法的“韭”型構成或許有助于我們直觀地認知行政法的生成機理。作為一種象形,“韭”型結構彰顯行政法的基本構造;作為一種會意,“韭”型構成彰顯行政法整合公私、“假公濟私”的邏輯線索。當然,無論是象形還是會意,行政法的“韭”型構成對應于一種理想類型或者純粹類型,未必與行政法的歷史和地理形態重疊。事實上,有不少形態的行政法在公與私之間顧此失彼,未能演繹好“假公濟私”的主題,深陷失衡的困境。

           (二)行政法的疆域

           界定行政法的疆域,就是要劃分行政法與其他部門法、特別是私法的調整范圍。倘若我們將界定行政法的疆域當作畫一個圓,那么應當以公民的正當權益訴求為圓心、以理性的公共行政為半徑。盡管公共行政作為“半徑”直接決定著行政法之“圓”的大小,但是,公共行政不應自我決定“半徑”的長短,而應取決于私人選擇失靈范圍的大小。因此,真正決定行政法疆域“半徑”的乃是私人選擇:凡是私人選擇力所能及的領域,公共行政就沒有必要出現,用以解決公私問題的行政法自然也就不會出現;當且僅當出現私人選擇失靈,公共行政才有必要介入,進而需要行政法如影隨形地對公私關系加以規范和調整。這就意味著,行政法制度安排應當遵循兩個優先:一是私人選擇優先于公共選擇。凡是私人選擇能夠解決的,公共行政就不能干預。二是法律手段優先于行政手段。要解決行政失靈問題,無論解決公私矛盾還是理順公共行政內部關系,凡是能夠運用法律手段的就不運用行政手段,它與“無法律則無行政”相契合。不難看出,兩個優先將公共行政置于私人選擇與行政法的包夾之中。

           我們之所以在以公共行政為“半徑”界定行政法疆域的同時,特別強調行政法制度安排應將解決私人選擇失靈問題當作邏輯起點,用意主要有三:一是警惕公共行政的自我擴張,公共行政應當回應解決私人選擇失靈的需要,遵循輔助性原則來助成私人選擇,對應于一種規模適度能夠提供所需公共物品的有限政府,不能喧賓奪主,更不能本末倒置,因公共自主性的膨脹而代替甚至吞噬私人選擇。二是通過凸顯私人選擇本位或者私人選擇的優先地位來尊重自然人的主體性。以人為本推崇的是自然人的主體地位,出于培育人的創造性和發掘人的潛能等方面的考慮,應當更多地依靠自然人而非擬制的法人或者其他組織來完成決策任務。三是揭示行政優益性與私人選擇優先性之間的邏輯聯系。私人選擇優先性既意味著只要私人選擇能力可及就拒絕公共行政介入,也意味著公共行政的疆域應當與私人選擇失靈領域重疊,因而需要依靠行政法通過確立行政優益原則來支持公共行政取代失靈的私人選擇。在這個意義上,行政優益原則可以視作是對私人選擇優先邏輯的一種延續—私人選擇失靈之處亦即行政優益原則通行之處,在私人選擇能力所及領域,公共行政缺乏介入的必要性,行政優益自然亦無立足之地。

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        本文責編:frank
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