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        張誠:民國時期刑法主客觀主義之爭

        選擇字號:   本文共閱讀 499 次 更新時間:2014-01-03 22:17:41

        進入專題: 民國   主觀主義   客觀主義  

        張誠  

            

           一、引言

           歷史總是驚人地相似。許多現在爭論不休、是非莫辨的問題,在歷史上可能已進行過激烈的討論并用事實給出了響亮的答案。歷史的“需要不是那些只旁觀生活的單純的思考者的需要,也不是少數渴望知識且只對知識感到滿足的人的需要,它總是生活目標的一個參考,并處于其絕對的統治和指導之下。”[1]關于刑法主觀主義、客觀主義問題的爭論,現在依然不絕于耳。張明楷教授在《刑法的基本立場》一書中,對學派之爭進行了詳細介紹和具體展開。周光權教授在《法治視野中的刑法客觀主義》一書中對客觀主義形成的哲學根基進行了深入剖析。他們以德國和日本的歷史發展經驗為憑據,雄辯地指出客觀主義是刑法發展的必然趨勢,符合我國當前的客觀事實。本文力圖通過對民國時期刑法學者關于主客觀主義討論的梳理,給出以中國經驗為藍本的答案。

           然而我國的刑法學,被稱為“無史化”的理論。[2]民國時期這段法學歷史,曾經一度被遺忘。對于這一法學發展的重要時期,至今尚未得到深入的研究,不能不說是遺憾。自清末變法,我國步入了法制現代化的進程,法治思潮激蕩澎湃。政府派大臣出國考察西方制度,公派留學生研習西洋技術和文化,請國外著名學者專家來中國把脈獻策;在手忙腳亂之中,中國完成了西方法制的第一次大規模移植。其間回轉曲折,一言難盡。在這個過程中,涌現出了吳經熊、蔡樞衡等大法學家,為中國法學的發展積累了第一筆寶貴財富。正如陳興良教授在《轉型與改革:刑法學的一種知識論考察》一文中自嘆道“這些20世紀三四十年代的刑法著作,蜷縮在圖書館陰暗的一隅,也許幾十年無人光臨,但對于筆者來說是如獲至寶。”[3]當翻開這些故紙時,蔡樞衡教授對當時法學界的批評[4],依然擲地有聲,不能不引以為戒。

           如今,“刑法學的突圍”的命題正拷問著當代刑法學者。正如周光權教授指出,要解決刑法學發展先天不足的弊病,必須返回問題的起點——思考刑法的根基問題。[5]民國時期,正處于主觀主義與客觀主義爭論最為激烈的時代。雖然當時刑法制定中主要圍繞的是禮法之爭,對于刑法本身的科學性并未予以更多的關注。但通過移植和繼受日本刑法學而開始成長起來的中國刑法學,不可能不受到此般大規模國際論戰的影響。因此,以中國為視野來考察民國時期刑法學者對該根基問題的態度,對我們理解當下刑法,特別是中國刑法,意義重大。

           本文中“民國時期”主要是指從1911年“中華民國”成立后1949年新中國成立前,以當時“中國學者”寫成的刑法學著作和論文作為考察對象。由于歷史承繼性和當時中國法學發展的特殊性,清末時期部分刑法學者的著作和論文也被作為參考對象。“客觀主義”本身是刑法學理論上的概念,是對刑法進行分析和批判的工具之一。所以本文討論的主要不是刑法而是“刑法學”。“客觀主義”又是來源于西方法學的概念,因此,本文只對民國時期具有“近代意義刑法學著述”[6]進行考察。

            

           二、民國時期代表著作及選取理由

           (―)本文選取的主要著作

           本文主要以王覲的《中華刑法論》、郗朝俊的《刑法原理》、陳瑾昆的《刑法總則講義》、趙琛的《新刑法原理》和《刑法總則》、郭衛的《刑法總則要義》、《現代刑法總論》和《刑事政策學》、陳文彬的《中華新刑法總論》、蔡樞衡的《刑法學》和《未遂犯與客觀主義及主觀主義》等著作及發表在民國時期法學刊物上的重要論文為重點考察對象。

           (二)民國時期代表著作的選取理由

           據統計,“從清末至1949年,中國共出版刑法學譯著、專著和教材等共900余部”[7];“共發表了刑法學的論文1700余篇”[8]。根據北京圖書館編寫的《民國時期總書目》的不完全統計,法學書籍共計4368條。其中刑法學著作共有241種。在這些著作中,刑法總論32種,中國刑法論17種,外國刑法論9種(涉及日本、蘇俄、德國),比較刑法論13種,刑法史6種,刑法通則25種,大赦4種,過失、教唆和其他8種,犯罪學26種,刑法分則20種,《大清新刑律》2種,《暫行刑法》11種,1928年《刑法》27種,1935年《刑法》22種,其他單行刑事法規18種。根據《民國法學論文精選》(刑事法律篇)附錄的統計,民國期間共發表刑法論文1389篇。[9]

           在眾多民國時期刑法學著作中,本文之所以將前述七位學者的著述作為主要考察對象,其主要理由如下:

           1.民國時期刑法學著作的引用

           民國時期刑法學著作間的相互引用,最能體現當時刑法學界對該著作的認可程度。

           在《中華刑法論》中,王覲引用了石松編《刑法通義》、趙琛著《新刑法原理》、郗朝俊著《刑法原理》和郭衛著《刑法學總論》等著作。陳文彬在《中國新刑法總論》一書中,主要參考了王覲著《中華刑法論》、郭衛著《刑法學總論》、趙琛著《新刑法總論》、江鎮三著《刑法總論總則》和陳保焯著《中國刑法論總論》等民國時期的著作。蔡樞衡在《未遂犯與主觀主義及客觀主義》一書中,引用的民國時期中國學者的著作有郗朝俊的《刑法原理》、郭衛的《刑法學總論》、王覲的《中華刑法論》、林彬的《刑法講義》(北大講義)和黃覺非的《刑法概論講義》(平大講義)。謝振民編著、張知本校訂的《中華民國立法史》參引的刑法學著作有王寵惠的《中華民國刑法》、郗朝俊的《刑法原理》、趙琛的《新刑法原理》。

           蔡樞衡的《刑法學》一書雖然沒有引文和參考書目,但作者在文中明確指出:中國近代刑法思想之發展中,民國以后的刑法學人物有岡田朝太郎(日本)、張孝移、王覲和郭衛;郭衛為“集殖民地性的刑法意識之大成者”[10]。

           2.民國時期學者的自我評價

           民國時期學者的自我評價,也是選取的需要因素。從作者對自己著作的評價,再與具體內容進行對比,可以得知著者寫就該書的初衷及思路,并可以間接了解當時學界的風氣。

           在《刑法總則講義》的“凡例”中,陳瑾昆指出,該書系理論與適用并重,首重在對于法條為正確之解釋,次則對于司法院、最高法院及前大理院之解釋、判例擇要征引,以示應用并待例舉。該書雖系講義體裁,但論述實較普通大學教科書為詳盡。趙琛在《新刑法原理》初版自序中寫到:“余深感吾國法學之衰微,窮不自量,爰依據支配現代法學思想的新理想主義,為觀察新刑法之基點,草成本書,務求其法理精神,隨社會之進步,而為適應之變化。”[11]陳文彬在“序”中稱“本書即就新刑法(1935年刑法)編纂而成,惟編制上與坊間版本不同,采用原理教本與案例教本混合,對刑法上之諸重要問題,既作法理之推敲,更從事于案例之探討。此種編制為最近大陸派與歐美派學者一致之主張,在國內尚不多見。”[12]

           3.當代學者的評價

           在《中國法學史》(第3卷)中,何勤華教授指出:“在中國近代刑法學的誕生與成長過程中,沈家本、王寵惠、王覲、董康、郭衛、夏勤、趙琛、許鵬飛、陳文彬、潘恩典、蔡樞衡、李劍華、孫雄等學者及其作品起了巨大的作用。”[13]

           其中,沈家本的《歷代刑法考》是法律史著作,基本屬于律學范疇;王寵惠編著的《中華民國刑法》并非系統、完整的教材或專著,而是資料性的匯編;董康的《刑法比較學》主要是對英、法、比、意、德、荷、俄、日、波蘭和泰國等國家的刑法典以及其修正案與中華民國的《刑法》進行逐條對比,引用了較多律學的內容,對刑法史研究意義較大;許鵬飛編著的《比較刑法綱要》主要是對各國古代和近代的刑法進行對比研究;潘恩培著的《刑法實用分則》,主要是對刑法分則中各罪名進行逐條解釋;李劍華著的《犯罪學》是一部犯罪學著作;孫雄編著的《監獄學》為監獄學著作。所以真正能稱為近代意義上的刑法學者只有王覲、郭衛、夏勤、趙琛、陳文彬和蔡樞衡六人。

           但在詳細介紹上述各學者的著作時,何勤華教授依次介紹并點評了沈家本的《歷代刑法考》、王寵惠編著的《中華民國刑法》、王覲的《中華刑法論》、趙琛的《新刑法原理》、董康的《刑法比較學》、陳瑾昆的《刑法總則講義》、陳文彬的《中國新刑法總論》、許鵬飛編著的《比較刑法綱要》、潘恩培的《刑法實用》、郭衛的《刑事政策學》、李劍華的《犯罪學》以及孫雄編著的《監獄學》12本著作。與前文中所列的學者比起來,缺少了夏勤和蔡樞衡,而增加了陳瑾昆。夏勤的《刑法總則》和《刑法分則》(北京朝陽學院1925年版)已很難尋見,難以作出評述。蔡樞衡的《刑法學》雖未完稿,但也不失為佳作,未對其進行具體介紹,有些不能理解。此外,何勤華教授認為陳瑾昆所著的《刑法總則講義》是“毋庸置疑地成為一部經典性的刑法學專著和教科書”,并將納入“華東政法學院珍藏民國法律名著叢書”中予以再版,可見其對該書學術價值的肯定。所以上文未提及陳瑾昆,應當屬于遺漏。

           基于以上三點,本文將王覲的《中華刑法論》、郗朝俊的《刑法原理》、陳瑾昆的《刑法總則講義》、趙琛的《新刑法原理》和《刑法總則》、郭衛的《刑法總則要義》、《現代刑法總論》和《刑事政策學》、陳文彬的《中華新刑法總論》、蔡樞衡的《刑法學》和《未遂犯與客觀主義及主觀主義》作為考察重點。

            

           三、主客觀主義論爭的展開

           (―)民國時期對主客觀主義的關注

           主客觀主義在民國初期就已經作為重點內容被介紹到國內,而且關于其進行的探討貫穿整個民國時期。

           當時學者紛紛撰寫專文對其進行介紹,發表的重要文章就有:王去非的《近代刑事學說及學派之變遷》[14]、謝光第的《刑法之人道學派》[15]、蔡樞衡的《教育刑主義概觀》[16]、鏡蓉的《累犯之本質》[17]、黃得中的《刑事社會學派之社會的根據與社會的意義》[18]、林亞柯的《刑法上之保安處分研究》[19]以及趙韻逸的《刑法之國際化傾向》[20]等。

           民國時期的絕大部分教科書列專章或專節對主客觀主義的源流進行介紹。比如王覲的《中華刑法論》中專門有“刑法之學派”一章。陳文彬在《中國新刑法總論》中,專節介紹了新舊學派的源流及其觀點的差異和優劣,同時指出“兩派所主張于實際應用上,并無多大之差異。”[21]《刑法總則講義》中,陳瑾昆在緒論部分,列《刑法之學派》專章對學派進行介紹,并尖銳地指出:“現時刑法學……有新舊兩派之爭,其中各筑有堅,已成持久戰,而有兩不相下之勢……本書將參戰何方?不但讀者當首為注意,即著者亦當首為聲明。”

        民國時期,較多的學者傾向于主觀主義。王覲認為“新派與舊派見解不一,二者之優劣,為學者所聚訟,現今文明諸國之刑法以及我國刑法典,皆傾向犯罪預防,故本書亦從新派見解而定刑法學之范圍。”[22]后人對其理論評價到:“王覲刑法學理論最大的特色就是其整個理論體系都是以新派刑法犯罪論上的主觀主義,刑罰論上的目的刑論為指導。”[23]趙琛自信地認為:“德國之刑法趨勢,正向社會防衛主義主觀主義之方向前進,其足以掀動世界各國立法方針之轉變者,可以預測,請拭目待之。”[24]“縱觀趙琛的刑法學研究,從其主張罪刑法定主義、堅持教育刑論、支持不定期刑等觀點來看,基本上可以歸入新派、主觀主義刑法學者的范圍。”[25]蔡樞衡則為典型的主觀主義學者。“據寧漢林教授的講述,同為畢業于東京帝國大學的黃覺非教授說:蔡氏的行文風格和文章結構都與牧野博士極為類似。可見,他在學術觀念上受牧野博士的影響,至為深巨。包括他一生采用的辯證法的方法,也是深受牧野博士的影響,除了揚棄了牧野博士的黑格爾唯心主義以外,(點擊此處閱讀下一頁)

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        本文責編:frank
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 刑法學
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        文章來源:《刑事法評論》2009年第1期

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