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        羅豪才 周強:軟法研究的多維思考

        選擇字號:   本文共閱讀 757 次 更新時間:2013-12-11 23:15:46

        進入專題: 軟法   國家中心主義   法治社會   共同體  

        羅豪才 (進入專欄)   周強  

            

           【摘要】軟法的興起和發展有著深刻的哲學背景和認識論根源。軟法理論是在現代性反思的基礎上出現的,對法學領域內國家壟斷法律資源的國家中心主義傾向和形式主義法律觀做了反思,革新了法律理念,推動了法治和社會發展,符合人類認識規律,有其必然性。文化多元決定了法治建設也應是多樣的,中國的軟法研究有著特有的文化傳承和實踐優勢,軟法理論有力解釋了中國的法律制度和法治現狀,而中國的實踐又對軟法理論的進一步發展作了推動。軟法與硬法同為現代法的基本表現形式,軟法在法治社會建設和社會共同體全面法治化方面起著硬法難以發揮的作用,為共同體的法治化提供了工具和路徑。軟法的存在和其作用的發揮有助于推動和實現法治國家、法治政府、法治社會一體建設,全面實現依法治國。軟法的最終走向將是一條一元多樣的軟硬法混合治理之路,以一元為前提,堅持軟法硬法地位平等、功能互補,探索多樣化的軟硬法混合之道,以多種機制保證軟法更好地實施。

           【關鍵詞】軟法;國家中心主義;法治社會;共同體;一元多樣混合治理

           中國軟法理論的提出及其研究的深入是在法治實踐和治理實踐的大背景下展開的。自2005年底北大軟法研究中心成立以來,我國軟法研究步入快行道,在拓展法學研究視野、拓寬法學研究領域、引入新的研究方法等方面都起到了重要作用。更重要的是,通過軟法這一媒介,把學術關注點與國家、社會乃至整個時代的發展和變遷緊密聯系在一起。近幾年來,對軟法持直接否定態度的學者少了,而予以正視和研究分析的人多起來,但還是有一些不理解甚至質疑的聲音。這也說明軟法理論還不夠成熟和完善,而這將激勵我們在前行的道路上解放思想,不斷拓展。一方面,要從人類認識規律的角度去審視軟法,從社會文化角度去關照軟法,把軟法這棵大樹的根扎牢;另一方面,要繼續拓寬軟法研究的領域和范圍,完善軟法機制,讓軟法變得更加枝繁葉茂。

           一、軟法的興起和發展有其深刻的哲學背景和認識論根源

           軟法興起與公共治理的關系在之前的研究中已經做過較為深入的分析和闡釋,本文這一部分擬從認識論角度對軟法的哲學背景作一考察。

           (一)現代法治以理性化為特征,法治建設中國家中心主義色彩濃厚

           德國思想家韋伯以理性作為分析西方法律制度以及整個西方社會的核心概念工具,用理性化一詞概括了西方近代文明的形成過程和基本特征,認為理性化構成了現代化的核心。現代法治源于西方社會,它的最為明顯的文化特征無疑也是理性化。“法的現代性就是法的理性化,法的現代性問題實際上也就是理性的問題,或者說是理性化的法律和法律制度的問題”。[1]

           韋伯將合法的統治類型分為三種:傳統型統治、個人魅力型統治和法律理性型統治。他認為現代西方社會的“法治國”理想屬于法律理性型統治,其統治基礎是一套內部邏輯一致的法律規則以及得到法律授權的行政管理人員所發布的命令。而法律理性型統治的出現和確立與民族國家的興起和強化是同步的。組織嚴密的國家既體現了人類理性的成就,也是適于大規模、統一化實施法律的最佳工具,因而國家成為了法律領域中理性的代言人,嚴格的法律程序成為了理性的背書。其結果是國家壟斷統治和行政資源,壟斷制定法律的權力和合法使用暴力的權力,并由一整套理性化的官僚系統代表國家實施對社會的日常管理。[2]

           現代法治建設中,理性、國家等因素交織在一起,法與國家掛鉤,進而被與國家強制力捆綁起來。這妨礙了人們對法的內涵及其實施機制的全面認識,割裂了國家與社會。這種國家中心主義觀念主導下的法治產生了一系列弊端。首先,在立法方面,強調法出于國家,有意無意把社會自我治理和自我調適邊緣化。其次,在執法過程中導致兩個問題,一是形式主義嚴重,二是過度依賴強制力,執法簡單粗暴,極易激化社會矛盾。再次,在司法方面,容易導致“機械主義”和“司法中心主義”兩種傾向,要么把司法過程簡單化、庸俗化,要么過分拔高司法的功能。

           (二)現代性反思與軟法興起

           現代性的核心理念和哲學基礎是理性,但有時也會因過于強調和傾向工具理性或科技理性而帶來弊端,以致對人的全面發展產生漠視,由此帶來一系列的問題。20世紀中后期以來,西方學界對現代性弊端的反思和批判主要表現為兩條路徑。一是以利奧塔、福柯和德里達等為代表,對現代性本身進行顛覆和解構。它以各種后現代性話語揭露現代性問題的內在根源,認為現代性過于強調總體性、普遍性、人、理性、自我等,壓抑和遮蔽了差異、特殊、自然、身體和他者,現代性問題的總根源就是理性主義和主體主義的專制,因此必須對它進行徹底的顛覆和解構。第二條道路是以哈貝馬斯為代表,致力于現代性的完善和重建。他把現代性看作是“一項未完成的規劃”,主張對繼續進展的現代性加以引導。他認為只有把意識哲學范式轉換為交往行動理論,在“生活世界”中重建“商談理性”,才能拯救啟蒙現代性。[3]法學領域內的反思也在這一大背景下展開。

           由于缺乏一個超國家主權的存在,國際法領域內的法治化狀態始終與國內法領域呈現出不同的面貌。在國際法領域,立法主體與義務主體是同一的;義務是建立在每一個義務方都接受的基礎之上的;并且義務的履行和實現也不借助任何強制性力量。基于這些特點,軟法在國際法領域的興起幾乎是必然的。在某種程度上可以說,在國際法領域從來都不存在完全國內法意義上的硬法,國際法領域天然就適合法觀念的革新和軟法的勃興。

           與國際法不同之處在于,在國內法領域存在著國家這樣一個絕對的主權者,國家壟斷法律資源,是唯一的合法權力來源。但隨著傳統的國家管理模式的失靈,公共治理逐步興起。一元的國家管理開始過渡到多元主體的公共治理,立法權由國家壟斷變成由國家與社會共享。國家對法資源的壟斷、硬法對“法”概念的壟斷被打破,社會擺脫了傳統治理模式的國家中心主義傾向。軟法作為公共治理、全球治理的重要工具和手段,既是這一轉變的結果,也實踐著這一轉變。隨著公共管理的逐步開放和公民參與的逐步加強,國內法中的軟法在與國際法不同的層面上、以不同的形態反映出來。

           (三)軟法對傳統(硬)法理論的反思和發展

           1、理念更新:軟法的興起使法與國家、國家強制力脫鉤,打破了國家對法資源的壟斷,擴展了合法性內涵

           從國家立法到共同體立法,軟法的出現使得立法主體多元化,進一步適應了立法民主化的需求。事實上,法的概念的本質并不在于“國家”,也不在于“國家強制”。從法律人類學的視角來看,早在初民社會即已存在一種“非國家傾向的、沒有專門機構實施的、不具有國家強制力的規范”。[4]埃利希也認為“法的概念的本質特征既不在于它來自國家,也不在于它充當法院或其他國家機關判決的基礎,或者構成此種判決之后的法律強制的基礎”。[5]軟法的興起即為這一類理論主張的實踐注釋。

           軟法的興起還拓展了合法性內涵。傳統硬法的合法性來源于國家意志的確認,來源于議會的代表性,來源于議會議事的多數決規則,來源于嚴格的立法程序等。但正如學者所言,法并不是根植于國王或議會的意志,國家意志不應當成為軟法規則的唯一而必要的合法性基礎,法依靠的應當是人們與規則制定者、實施者的有效交互與合作。[6]軟法的興起使得對于合法性的考察不再只著眼于形式主義的要求,而是包含更多實質合法內容,包括參與立法的意志是否具有代表性廣泛性,立法過程中各方意志是否得到了充分表達,利益表達機制與博弈機制是否公平完善,法律的通過程序應如何兼顧考慮各方意志等。

           2、形態更新:軟法的興起解決了法概念缺乏層次性的問題,充實了法律形態

           從“法即硬法”到“法是硬法和軟法的混合法”這一認識的轉變正能反映這一點。在傳統的硬法一統天下的局面下,法是平面的,缺乏層次、缺乏立體感,硬度固定,靈活性不足,這也決定了其適用領域和范圍有限。軟法的出現使得法在硬度上有了區分,不再是一味的強制或以強制為威脅。當擺脫了國家強制力的束縛后,法的視野就豁然開朗了。首先,在調整范圍上,由于不必考慮強制性義務的設定和要求,從而可以將更多的內容和事務納入法的調整范圍;其次,在條文內容上可以更為靈活,不只是強制性的義務性的要求,而可以把更多的倡導性的內容、合作性的方式放入規范之中;再次,軟法的出現使得執法依據更多樣化,執法方式也可以更靈活,選擇更多;第四,多層級的法律規范也促使司法審查體系的多樣化,可以針對軟硬法的不同層級來設定不同的審查機構和審查機制;最后,在法律實施上也能取得更好的實效。

           3、機制更新:軟法的興起豐富了法律的形成、實施諸機制,保證了法律的實效法觀念和形態的變化必然會要求法機制的改變。

           在法的創制上,以多元立法為標志的民主立法機制出現。變原先封閉的自上而下的國家壟斷立法為上下互動的社會協同立法,不但吸收多元意志參與立法,甚至多元主體可以獨立創制法律。

           在法的形成上,以一致通過為特征的協商立法機制出現。軟法以協商一致為法律通過的要件,而沒有采取硬法那樣的以少數服從多數來通過法律的機制。在制定程序上,從嚴格的法定程序、立法程序到簡易的磋商、談判、協調等多種方式紛紛出現并得到認可。

           在法的實施上,以社會強制和自愿服從為特征的多樣化實施機制出現。從國家強制到社會強制、從單純的強制到制約激勵并用、從強制到自愿服從等。強制義務與非強制義務并用,義務性要求與期望并存,注重法律實施與合作。

           軟法及軟法研究的興起不但是對公共治理的應對與回應,也是人類認識發展的必然,指明了法治發展的趨勢。提倡軟法研究,既不構成對現有法的沖擊,更不會對法治建設帶來負面影響。軟法非但沒有消解硬法的正當性,反而為法增添了正當性來源,拓展了法律層次,豐富了法治內涵,緩解了法治全球化與文化多樣性之間的緊張關系,為法學研究打開了一扇阿里巴巴之門。

           二、中國的軟法研究有其特有的實踐優勢

           (一)文化多樣性與軟法

           法律本身是文化的一部分,研究法律必須從社會文化著手,因為“所有人類的法律都存在于人類行為之中”。[7]學者吉爾茲把法律看作是一種地方性知識,認為法律與地方、時間、階級、道德、宗教、歷史、禮儀、習俗、信仰、情感等各種問題相聯,強調法律的地方特性,重視對法律與法律之間的具體的區別進行研究。他認為將來可能的發展趨勢不是不斷接近的法律的統一,而是法律進一步趨向于互有區別。[8]

           法治建設不能脫離各國實際,多元文化決定了法治建設的多樣性。當我們擺脫了工具理性思維局限,在法治建設中就不會拘泥于某種特定的統一模式要求。考察各國的法治建設,無論是先發的英法德美等國,還是后起的俄羅斯東歐等國,在法治建設上無疑都是建基于自身實際的。不同國家的國情和文化以及歷史傳承決定了在法治建設上的區分度和多樣性。從最初亞里士多德的法治兩理念開始——即優良的法律和對優良之法的普遍遵守,法治張開臂膀歡迎這一理念下的所有豐富的實踐探索。講法治要承認和遵守最基本的原則共識,但又不能采取教條式的僵化理解。多元文化和多樣實踐決定了法治之路和法治模式的多樣性。

        法治在中國屬于傳來而非本土生成,對于中國這樣的國家來說,往往存在著外來的法治理念與中國傳統觀念之間的不協調,二者之間存在著一定的緊張關系,換言之,存在一個中國化的問題。馬克思主義進入中國經歷了一個中國化的過程,(點擊此處閱讀下一頁)

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        本文責編:frank
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        文章來源:《中國法學》2013年第5期

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