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        韓世遠:民法典合同編一般規定與合同訂立的立法問題

        選擇字號:   本文共閱讀 130 次 更新時間:2019-08-11 22:01:38

        進入專題: 民法典合同編  

        韓世遠  

           【摘要】 編纂民法典時,民法總則已“提取公因式”,民法分則各編需要重新整合規則,形成良好的外在及內在體系。合同編“一審稿”前兩章宜增加規定鼓勵交易和保護信賴原則。按照“提取公因式”的要求,應協調合同編與民法總則的關系,刪除不必要的重復或提示規定。應注意合同編有限“債法總則”功能的遺留問題。“特定允諾之被視為合同條款”規則應從合同總則降格到買賣合同一章。與其將違反提示或說明義務的格式條款規定為“不產生效力”,不如直接規定其“不訂入合同”,并補充規定“異常條款”規則。“懸賞廣告”的條文數量及內容應擴充,規定在“無因管理”之前,單獨成章。草案宜將《合同法》第43條中的“商業秘密”改為“秘密信息”,并規定獲益賠償規則。

           【關鍵詞】 基本原則;提取公因式;合并條款;異常條款;懸賞廣告;秘密信息

          

           1999年,《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒布,其在實踐中被廣泛應用,取得了良好的規范效果。如今,該法將被納入2020年頒布的民法典,作為其中的合同編。《民法典各分編(草案)》已經向社會公開征求意見。自《合同法》頒布直到今天,世界似乎進入了一個合同法現代化的階段。先是德國2002年《債法現代化法》施行,修正了適用百年的德國民法典;繼而法國在2016年大規模修正了其民法典,合同規則發生了巨大變化;2017年,日本債權法改正,使日本民法典在公布120年后得以現代化。另外,各國在模范法或者軟法方面,近些年也有不少新的進展。這些成果將成為今天我國修法的重要參考素材。

           盡管《合同法》在我國既有民事立法中稱得上是立法水平最高的立法,但還不能說十全十美。利用民法法典化的機會,使我國合同法規則更上一層樓,意義重大。筆者主要圍繞2018年8月全國人大法制工作委員會提交常委會會議審議的《民法典各分編(草案)》(簡稱“一審稿”)第二編“合同”的第一章“一般規定”和第二章“合同的訂立”展開,分析草案的問題及可能的改進方案。

          

           一、鼓勵交易與信賴保護的明文化

          

           民法、物權法、合同法等均有其基本原則。從民法作為裁判規范的角度看,民法基本原則具有解釋功能、補充功能以及修正功能,[1]在立法中明確規定,意義重大。當然,民法的基本原則未必都在立法中明確規定,除了在法律條文中表現出來的基本原則之外,也存在若干未在法條上明確表現的基本原則。有學者分別用“實定的法律原則”和“非實定的法律原則”來指稱上述兩類不同的法律原則。[2]從比較法角度觀察,2017年修正后的《日本民法典》第521條新增加規定了合同自由原則,可稱為合同基本原則的明文化,包括合同締結的自由(第1項)和內容決定的自由(第2項);還有學者認為改正法第522條第2項規定了方式的自由。[3]這些可以說是將非實定法律原則實定化(明文化)的事例。如今,《民法總則》已經將《合同法》明確規定的幾項基本原則“升格”為民法基本原則,《合同法》是否還有自己特有的基本原則,民法典合同編是否還要規定合同法的基本原則,很值得探討。

           “一審稿”第256條“依法成立的合同,僅對當事人具有法律約束力,但是法律另有規定的除外”屬新增規定,明確了“合同的相對性”原則。筆者認為沒有太大問題。既然新增了合同法的重要原則,建議也增加相對成熟的其他重要原則,包括鼓勵交易原則、[4]信賴保護原則。這些內容可以分別規定,也可以考慮在一起表述,比如“本法鼓勵交易,保護當事人及第三人的合理信賴。”

           規定鼓勵交易原則和信賴保護原則的理由在于,上述兩項原則本屬我國合同法沒有明文規定的重要原則。鼓勵交易原則對于合同解釋、合同效力評價、合同解除等制度在實踐中的運用具有重要的指導意義,明確規定可以給法官以及當事人以明確的指引;信賴保護在現代民商事活動中越來越重要并被普遍承認,明確規定可以為以后民商事規范的發展奠定基礎。

          

           二、貫徹“提取公因式”思想,協調好合同編與總則編

          

           2017年3月8日全國人民代表大會常務委員會副委員長李建國在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上作《關于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》,提到《民法總則(草案)》采取“提取公因式”的辦法,將民事法律制度中具有普遍適用性和引領性的規定寫人草案,既構建了我國民事法律制度的基本框架,也為各分編的規定提供了依據。[5]這種“總則”觀念以及與之配套的立法技術以德國法為典型代表,德國民法典總則便包括那些適用于民法典以下各編的規則,這些內容在一定程度上是可以被提取擺放在“括號之前”(vor die Klammergesetztwerdenk?nnen)的。[6]

           總則的優點在于,法律行為的規定“在括號之前(vor der Klammer)”的地位帶來了理性化的效果,如此一來,立法者無須為每個法律行為重復規定生效要件,德國法學家海克(Keck)中肯地將此種功能比作“行車時刻表的關鍵(Kursbuchschlüssel)”:一旦在前面說明白了,后面便不再需要重復說明。[7]因而,總則的設置可以起到減少法典篇幅以及條文數量的作用(減負功能)。而總則的弱點在于,其一,以抽象的方式規定相對少量的共通規則并輔之以例外規定,為分編減負的功能因此而受限。其二,帶來了理解上的困難,增加了適用性方面的困難。[8]

           在起草民法典分編草案時,立法機關一定意識到了民法總則與合同編的銜接問題。這里可能涉及專業性與通俗性的關系問題。如果強調專業性及科學性,那么民法總則已經提取公因式的共通規則,在分則編中便不需要重復。括號前已有的共通規則,如果在括號內仍舊保留,那么就不再成為“提取公因式”了。

           從提取公因式的技術角度觀察,“一審稿”第260條(合同的形式)第1款“當事人訂立合同,可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式”,便與《民法總則》135條重復,故可以刪除。第2款內容僅為對于“書面形式”的定義,縱然不作明文規定,留給學理解釋也沒有什么問題。如果認為確有必要規定,可以考慮在《民法總則》135條增加一款。

           “一審稿”第265條(要約生效時間)“要約生效的時間適用總則編第一百三十七條的規定”屬于提示規定,試圖以此種方式調和民法總則“提取公因式”與分則編保持內容完整性之間的矛盾。可是,這條規定與法典化追求的“簡約化”目的相抵觸。如果按照這樣的方式起草民法典,一方面會使法典的條文數量無實質意義地膨脹,另一方面也無法避免法律適用者目光在法典不同部分之間來回穿梭。唯一的好處是讓人易于獲得一種完整感,意識到此處還有此應予注意的問題。果如此,我們是否也應在合同編第一章中指引注意《民法總則》第一章的規定(比如關于民法基本原則的第4條至第9條)呢?筆者認為這樣的完整感是沒有意義的。與其這樣,還不如直接表述規則內容,雖然形式上有重復(等于徹底放棄“提取公因式”的做法),至少避免了目光的來回穿梭。最好的處理方案便是將它刪除。法典的基本定位要清楚,它預設的讀者是法官等經過專業訓練的法律人,他們懂得法典的層次結構及法律適用技術;不要為追求“老嫗能懂”而使民法典變成“四不像”。類似問題還有“一審稿”第266條(要約的撤回)、第275條第1款(要約通知生效的時間)以及第276條(承諾的撤回)等。

          

           三、注意合同編有限“債法總則”功能的遺留問題

          

           如果在民法典編纂中徹底貫徹“提取公因式”思想,那么對于合同、侵權、無因管理以及不當得利諸問題也應當提取公因式,構成債法總則。此前的幾部民法典學者建議稿均有債法總則,[9]可是,“一審稿”并沒有這樣安排,立法機關在民法典的立法規劃中并未將債法總則列為獨立一編,[10]也沒有見到實質性的理由說明。這構成了一種立法過程中的“意蒂牢結”(ideology),學者們的討論往往也是在接受這一立場的前提下展開的。[11]這樣的構造并非受到模范法影響的結果,因為在《歐洲示范民法典草案》(DCFR)中,第三卷《債務及相應的權利》(obligation and corresponding rights)即相當于債法總則的規定。[12]由此帶來的后果是,本應放置在“債法總則”部分的規則只好放置在合同編中規定,比如選擇之債(第306~307條)和多數人之債(第308~312條)被規定在“一審稿”第四章“合同的履行”中。另外,無因管理和不當得利也被規定在合同編中,成為其第27章和第28章。為了兼顧非因合同產生的債權債務關系的法律適用,“一審稿”合同編第一章“一般規定”第259條規定:“非因合同產生的債權債務關系,適用有關該債權債務關系的法律規定;沒有規定的,適用本編第四章至第七章的有關規定,但是根據其性質不能適用的除外。”該條規定了非合同債之關系的法律適用,其提到的諸章依次分別是:合同的履行、合同的保全、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止,并沒有提到第八章“違約責任”,因此遺留了債務不履行如何適用法律的問題。換言之,關于一般的債務不履行的損害賠償責任,究竟是嚴格責任抑或過錯責任?以下就此具體分析。

           我國《合同法》就違約損害賠償采嚴格責任原則,是受《聯合國國際貨物銷售合同公約》(45條和第61條)、《國際商事合同通則》(第7.4.1條)和《歐洲合同法原則》第8:101條的影響,由此認為嚴格責任是合同法的發展趨勢.[13]另外,嚴格責任原則被認為更符合違約責任的本質。違約責任是由合同義務轉化而來,本質上出于當事人雙方約定,不是法律強加的,這與侵權責任顯然不同。違約責任出于當事人自己的約定,這就使違約責任具有了充分的合理性和說服力,此外無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。[14]

           在合同之外,還會有其他的債之關系,會出現債務不履行問題,會產生是否由債務人承擔責任的問題。比如耶林曾經提到的事例,不知道債務關系存在的原債務人的繼承人,由于不知情而沒有履行債務,是否因此構成延遲并承擔相應責任的問題。[15]對此,顯然繼承人繼承債務并非出自自己的意思或者與某人的約定,而是出自法律的規定,是否要讓該繼承人承擔責任,需要借助過錯因素才能合理解決,不應類推適用違約損害賠償的嚴格責任規則。

           民法典的起草者必須從整個體系出發,全面考慮問題。針對上述債務不履行損害賠償責任究竟以何種責任為出發點的問題,DCFR作為軟法是否提供了一個好的解決方案呢? DC- FR第III-3:701條第1款規定:“債權人可就債務人的不履行所導致的損失請求賠償,除非債務人的不履行在法律上可以免責。”雖然就損害賠償請求權“不要求有過錯”,但DCFR區分結果債務與手段債務,在后者場合,債務人未盡到所要求的注意義務、未運用規定的技能時,債務人應承擔責任。這也就相當于有過錯。[16]由于DCFR并沒有規定繼承,顯然不會在繼承部分設置特別規則。而單純依據結果債務與手段債務的區分,顯然并不能夠對耶林所提問題給出一個令人滿意的回答。因而,DCFR在這一點上并非一個好的學習對象。

        綜上,DCFR繼承了《歐洲合同法原則》的規定,并將其規范對象朝向一部民法典擴張,對于一般的債務不履行損害賠償維持嚴格責任的基本立場,并輔之以結果債務與手段債務之區分,力圖兼顧不同類型債務不履行損害賠償責任的妥當性,但其并沒有很好地解決耶林所提出的繼承人對繼承債務在不知情的情況下是否構成履行遲延的問題。(點擊此處閱讀下一頁)

            進入專題: 民法典合同編  

        本文責編:陳冬冬
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 民商法學
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