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        魏磊杰:中國民法典的本土化何以可能:一條現實主義的路徑

        選擇字號:   本文共閱讀 132 次 更新時間:2019-08-09 00:37:43

        進入專題: 民法典  

        魏磊杰  

           【摘要】 許多中法史學者認為對于法治后進國家而言,民事習慣調查是彌合繼受法與本土法之間張力的有效手段,否則即便編纂成功,民法典也徒具其型。然而這種看法是對東方國家民法典編纂歷程的典型誤讀。民事習慣調查之于民法典編纂的意義有限,民法典的本土化過程根本無法一次完成,而必須委諸于后續司法、法學理論與立法三者之間的良性互動,借道于法典編纂之后司法解釋的本土化與學說建構的本土化來漸次完成。從單純輔助司法的法律技藝邁向自主的規范科學,再到涵括規范與事實的社會科學,才是法律本土化最為理想的演進路徑。

           【關鍵詞】 民法典;民事習慣調查;繼受法;本土法;本土化

          

           在私法勃興的當今中國法學界,民法法典化無疑是充滿光環而又讓人久久難以釋懷的理論命題。自1949年至2002年,前后僅五十余年間,我國就已歷經四次民法造典運動,結果都是無疾而終。肇端于1998年的最近一次不僅起草了民法典草案,還在2002年12月提交全國人大常務委員會進行了審議。之于中國法學界,這段時期可謂法典化議題最為“爆紅”的黃金時代。然而,遺憾的是,或許是由于缺乏政治力量的強力推動,與前三次一樣,呼之欲出的民法典再次“流產”。當中國的法律人意興闌珊,徒嘆“民法典”這個火熱字眼“漸行漸遠”之時,{1}2014年10月,中國共產黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出了“編纂民法典”的規劃。2015年3月,全國人大常委會法律工作委員明確提出“兩步走”的編纂思路,即先制定民法典總則,然后再整合既有的民商單行法,各分編爭取于2020年審議通過,形成統一的民法典。

           山重水復之后,歷史終于峰回路轉。不惟如此,此次造典運動受到黨政高層的大力推助,遠非前四次所可比擬。以民法學者為代表的規范法學者為之歡欣鼓舞,再次掀起的民法造典熱潮,時至今日,可謂方興未艾。在他們看來,依托強大政治力量的背書,一部名為“中華人民共和國民法典”的法律文本之問世指日可待,以此為基礎中國法治的絢爛春天當可翹首期盼。然而,在中法史學者眼中,之于所謂的法治后進國家,制定出形式意義上的法律文本永遠不是問題,問題始終在于立法中如何對域外經驗與域內資源進行妥適調配,以使最終合成的文本能最大限度地契合本土國情。若然無法達致此等效果,形式上的民法典充其量只是難接地氣的高貴擺設,而沒有太大實質意義。2016年10月,全國人大常委會委員長張德江在京主持召開民法總則草案座談會時強調,編纂民法典、制定民法總則,要弘揚社會主義核心價值觀,汲取中華傳統文化精華,讓民法典扎根于中國的社會土壤,體現中華民族的“精氣神”。這種來自最高層的莫大支持,在根本上顯然強化了本土取向派在民法典編纂上的既有立場。

           一如日本明治民法典編纂時的“延期派”與“斷行派”之辯,{2}266-276百余年之后,歷史的輪回似乎重新回到了起點,現今此等“繼受法”與“固有法”兩種立場之對立,本質其實只是東西古今之爭立基現實語境而做出的重新投射或附身而已。那么,之于中國的立法者,在當下的民法典編纂中,如何對這種論爭進行回應?中國民法典本土化的理想路徑究竟為何?既有之現實與智識積累究竟能否編纂出一部充分關照本土國情的中國民法典?如此諸多彼此牽連的重大問題,早在十年前甚至百年前便是中國法律學人念茲在茲、以求獲解的核心問題,然而揆諸現今情勢,它們其實仍具有需要認真對待與審慎考量的必要與價值。

          

           一、“冰火兩重天”:中法史學者的立場

          

           在談到法典編纂時,日本法學家星野英一提到三個核心問題應當考慮。{3}35第一是立法的目的和理念。立法必然是為了達到某種目的,或基于某種理念而展開。而無論目的抑或理念皆分成幾個層次:最為抽象的有“正義”,比較具體的有“自由”和“平等”,進而還有更為具體的“交易安全”和“對弱者的保護”。第二是法律與法律所適用的社會之間的關系。立法是要在一定的社會中構建一種社會關系,同時它也是在規范人與人之間的關系。因此,它一方面要考慮社會的現實存在,同時又必須預測立法對社會產生的作用。第三是立法技術問題,即要求在法律文件中用詞恰當,文體簡潔明快,以及各種制度、規定之間的系統性與整合性。不難看出,“法律與法律所適用的社會之間的關系問題”,實質就是固有法與繼受法如何融合的問題,之于如日本這般強制繼受異質法的東方國家,更是茲事體大,攸關法典編纂之成敗,星野教授特地將其作為法典編纂的頂層設計問題來談,自有其指向性鮮明的理論關照。其實,當下中法史學者也正是從這個角度切入,來參與中國民法典應當如何編纂之討論的,只不過根據彼此抱持觀點的彈性程度,他們的整體論述大體呈現出一條深淺不一的理論光譜。

           就從中華法系傳統轉向與先進國家接軌的新式法律體系之晚近歷程,范忠信教授抱持總體的批判態度[1]。在他看來,西方法律文化(包括蘇俄法律文化),在過去一個半世紀的歷史中,雖外觀上幾乎支配了近現代中國法制的變革歷程,但中華民族的深層文化和整體傳統,在短時間內,并不會隨著外來法律規范的移植或西式國家機構、社會組織的仿建而馬上發生變化。在過去一個半世紀里,我們所做的法律近現代化工作,就猶如邁克爾·杰克遜在其皮膚上所做的工作——用人工手段漂白他自感恥辱的黑色皮膚——那般。由此造就的必然結果是,移植的外來法制,就如移植不良的心臟,一直處在“排異反應”的狀態:這種反應至今還讓我們身體相當不適;甚至若任其繼續發展,可能會要我們的命。為此,他倡導法律史學者應當采用類似“歷史法學”的眼光來闡釋中國傳統法制并重新認真考慮新的中國法制建設方案。具體到民事立法,他主張“傳統中國的民商事法制和習慣,留下了很多值得借鑒的成果,可為我們未來反省和建設之資。我們應該在反省后提出更符合中國民族性格的民商法制完善方案”。

           同樣,通過對東亞三國法典編纂歷史的考察,蘇亦工教授得出了大體相同的否定性評判。{4}在他看來,以中日韓為代表的東亞國家的民法現代化,實質就是民法典的全盤西化,進而皆存在著“典立而魂失,得形而忘意”的致命問題。具言之,三國都選定某一西方強國的民法典作為主要參考母本,以確立本國民法典的基本框架,而此點在本質上便是“前規仰止”的“唐律情結”之慣性延續——“民法典情結”。在這種偏執情結支配下,三國均非是以本國社會生活實際為出發點,將歐陸民法典的立法精神充分消化吸納以后進而真正灌注到本國民法典的條文中。為此,他提出如此之批判:“殊不知功夫在詩外,法典乃社會生活的規則,國別情異,不以我所立身之社會實際為創制法典的本源而以彼邦之法典為準衡,巧相取媚,脫離實際,為法典而法典,何異于對著部抄來的死法典頂禮膜拜呢?”基于這種邏輯,在他看來,中國從一開始選擇“以日為師”的西學道路就犯了致命錯誤,以至于至今猶在現代化的道路上徘徊不前。而若要擺脫眼前困境,走向法治的現代化,首先就必須恢復價值自信,實現道德的重建,舍此別無他路。

           上述兩位學者對西法東漸以來的立法實踐近乎抱持整體否定的態度,他們隱而不彰但卻明顯呼之欲出的最終理論指向,在姚中秋教授的論述中得到了呈現。{5}60-66姚中秋指出,制定中國的民法典,需要將中國人的生活轉換為法律,但中國法學界的這類知識嚴重欠缺。一百年前制定民法典時,似乎存在著一種反向的文明自覺,立法家希望中國走出自身的文明。但今天我們需要一種折返的意識,必須從觀念與實踐上重構(域外)法律與(本土)文明的關系。換言之,中國法學需要一次立場轉換,從外在立場轉向內在立場,即法律家從文明內部來思考立法,進行知識構造,認真對待中國人的生活,從生活當中去發現、加工抽象的、普遍的法律,而不是站到外面,對文明進行批判和改造。具體到民法典編纂,他提出,好的民法就是生活之表達,民法典的基本價值是仁,民法理應立足于此。過去百年,追求現代化的中國法律偏離了這一價值,今日需要一個反向的過程。而具體實現的路徑就是,效法秦漢律的儒家化,立法者應對民法進行一次儒家化的洗禮。

           不難看出,無論是對問題的解讀,抑或就此提出的因應之道,上述三位前輩學者的觀點頗有可采之處,其最終目的意在重新挺拔華夏文明的主體性,此等赤子之心與理論自覺或許可為每一位具有同樣擔當意識的中華學人們所感同身受。然而,美中不足的是,此等論述在整體上似乎容易讓人產生一種“矯枉過正”之覺。雖字里行間并未明確表明,但貌似中道表達背后隱含的邏輯導向,卻可能造就排斥甚或徑直否定西法東漸以來引入的革命傳統與西方傳統的效果。否定前者,似乎沒有意識到中國現今身處“黨國”體制(party-statesystem)之下這一最大的政治現實;而否定后者,則容易自我退化為偏狹保守的民族主義,而僅此一點可能就無法與西式法學教育下造就出的規范法學者達成最為基本的共識。難道我們當下所依托之傳統/文化,純粹只是由儒家傳統/文化這一單一元素所構成?誠然,傳統/文化是法實踐的基底,在此基底下,各種不同的價值、思考方式、意識發揮其作用,影響著的法的看法、法的思考形態、法意識以及正義觀念等,然傳統/文化絕非一成不變,而往往是與其他外來傳統/文化相互激蕩、相互累積,并朝向更為混合的一種嶄新樣態不斷發展與演進的。任何一種偉大的文明,皆是一種包容性的文明。這就意味著,我們當下要重塑自身文明的主體性,就不能刻舟求劍般地對既有文明之樣態抱持一種原教旨式的偏狹理解。

           如果說中法史學者與民法學者之爭類同于明治法典編纂時“延期派”與“斷行派”之辯,那么中法史學界內部的二元分野,僅就基本立場研判,則大體上恰如清末修律中的“禮教派”與“法理派”之別。{6}365-392較之上述三位學者倡導的稍顯理想化的本土路徑之“變法”導向,下述兩位代表性學者則更傾向于更為務實的“會通中西”式的立法取向。在陳景良教授看來,在民法典的編纂中,突出民法典的時代性,以及民事權利主體平等且一體保護,業已成為共識與自覺,這是彼此對話的基礎。然而,編纂一部好的民法典,不僅需要對接先進民法文明,同時也需要尋求中國老百姓過日子的規則與邏輯。換言之,民法典如何適應國人的生活,平衡時代性與民族性的關系,需要認真考量。然而,當下中國的歷史文化已經發生了變化與轉折,老百姓過日子的規則與邏輯自然也在發生改變,因此民法典編纂完全回歸傳統既無可能,也無必要,而應根據時代變遷進行創造性的轉化。對立法者而言,應在時代的變局中洞察中國文化“不變的底色”。這些“底色”蘊含在中國文化的經典中,貫穿在中國古典的法律體系里,反映在老百姓的日常行為及心理結構中,體現在對婚姻家庭的“仁孝觀念”、對處理人際關系的“和合原則”、對民商行為的誠信堅守,等等。由此,是否應當賦予“家”以民事主體的地位,婚姻家庭與夫妻財產制度如何吸納中華法制文明中的精華;“仁愛、孝敬”等理念能否上升為法律原則與精神,等等,都需要認真籌謀。總之,把中國老百姓此等過日子的規則與邏輯重新加以凝練、提取以轉化為制度形式,乃是民法典編纂過程中應為的當代使命[2]。

        與甘陽提出的所謂“通三統”觀念大體異曲同工[3],依托長時段的歷史視野和實際運作的“正義體系”,黃宗智教授主張中國民法體系之長遠建立,必須同時關注到傳統與革命兩大傳統,必須考慮如何處理引進的成文法律與其他兩大傳統的關聯問題,這既是因為其實際存在于司法實踐中,同時也是因為唯有整合三大傳統才有可能真正認識和建立中國法治的“特色”[4]。在他看來,在“與國際接軌”、建立和“完善市場經濟”、建設“依法治國”的國家重大戰略決策下,與晚清民國時代相仿,近年來中國的主要立法趨勢以西化和移植為主,模仿西方現代法律,追求其中的邏輯化整合。而在當前民法典編纂中,法學家們大多只關注從西方引進的成文法律即為典型癥狀。(點擊此處閱讀下一頁)

            進入專題: 民法典  

        本文責編:陳冬冬
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 民商法學
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