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        梁慧星:民法典人格權編草案(二審稿)評論

        選擇字號:   本文共閱讀 339 次 更新時間:2019-08-03 10:25:59

        進入專題: 民法典   人格權編  

        梁慧星 (進入專欄)  

           【內容提要】

           第773條:本編的性質為人格權侵權責任法

           第774條:本條是一句廢話

           第775條:人格權不得放棄、轉讓、繼承絕無例外

           第776條:不存在姓名、名稱、肖像許可使用合同

           第778條:所謂雙重適用原則

           第780條:關于停止侵害、排除妨害請求權

           第781條:起草人憑空設計的、不切實際的標準

           第781條之一:新聞報道等使用他人姓名、肖像不存在合理性問題

           第782條:關于相當性

           第783條、第784條、第785條:“自衛權”是美國法特有的憲法權利

           第787條、第788條、第789條:下位法規定不宜提升為基本法

           第790條:關于性騷擾

           第805條:關于新聞報道侵權和輿論監督侵權

           第806條:使本不確定的“合理審查義務”更加難于確定

           結束語:建議斷然刪除人格權編

          

          

           一、第773條:本編的性質為人格權侵權責任法

          

           第773條規定:“本編調整因人格權產生的民事關系”。這一條為什么不寫調整人格權關系呢?因為,人格權是人對自身的權利,不是人與人之間關系上的權利,根本就沒有人格權關系。順便說到,《瑞士民法典》制定的時候第29條規定“人格關系受法律保護。”遭到學界猛烈抨擊。后來修改把“關系”兩個字刪掉了,變成“人格受法律保護”,與我們說人格權受法律保護是同樣的意思。

           《民法總則》第2條規定民法調整人身關系和財產關系。教科書講到這里的時候,一定要指出這里的人身關系是指婚姻家庭關系,亦即身份關系。人身權包括身份權和人格權。身份權是身份關系上的權利;人格權是人對自身的權利,它不是任何關系上的權利。所以說,我們對《民法總則》第2條,不應錯誤地理解為有所謂“人格權關系”。現在第773條規定本編調整的范圍是人格權所發生的關系,當然是指侵權責任關系。侵權責任關系屬于債權債務關系。

           2018年4月在廣東珠海舉行的、王利明教授與王澤鑒先生的“高峰對話”,王澤鑒先生明確指出,人格權編草案實際是人格權侵權責任編,建議刪除人格權編、把規定人格權侵權責任的內容并入侵權責任編。王澤鑒先生的建議是完全正確的!

          

           二、第774條:本條是一句廢話

          

           第774條規定,“民事主體的人格權受法律保護,任何組織或者個人不得侵害。”這句話好像在哪里見過!《民法總則》第3條規定,“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護,任何組織或者個人不得侵犯。”大家看差別在哪里呢?我們的民法典編纂不是說提取公因式嗎?關于民事權利的保護,物權怎么保護,債權怎么保護,知識產權怎么保護,人格權怎么保護等等,已經采用提取公因式的方法,作為最大公約數從各編提取出來,規定在《民法總則》(民法典的總則編)了。有了《民法總則》第3條,現在的第774條就成了一句廢話。假設它不是廢話,則民法典的各分則編,以及民法典之外的民商事特別法,凡涉及各種民事權利都應當規定同樣的條文。如《物權編》在規定物權定義、所有權定義、抵押權定義、質權定義的條文中,都應當規定“某某權利受法律保護,任何組織或者個人不得侵害”。但是,物權編、合同編、繼承編等會做這樣的規定嗎?民法典之外的民商事特別法會做這樣的規定嗎?因此,應當肯定,第774條是十足的廢話!

          

           三、第775條:人格權不得放棄、轉讓、繼承絕無例外

          

           第775條我在此前的講座中講過,它的第一句是正確的。人格權不得放棄、不得轉讓、不得繼承,是人格權的本質特征所決定的。人格權是人對自身的權利,因此屬于專屬性的權利,而專屬性的權利不得轉讓。人格權因出生而當然享有,因死亡而當然消滅,因此人格權不發生繼承問題。而別的專屬性權利,雖然不能轉讓,但是可以繼承,因為主體消滅,權利并不消滅。如人壽保險的保險金請求權、人身損害賠償請求權,雖然不得轉讓,卻可以繼承。除人格權之外的民事權利,包括其他專屬性權利,權利人都可以放棄權利。例如繼承權,雖不能轉讓,但可以放棄。唯有人格權,不僅不得轉讓、不得繼承,也不得放棄。

           請注意,第775條第二句“但是法律另有規定除外”,是錯誤的。你能找到規定人格權可以轉讓、繼承、放棄的法律嗎?肯定找不到。因為人格權是主體對自身的權利,與主體不能分離,屬于專屬性的權利,沒法轉讓。生命、身體、健康這些權利不用說了,即使姓名權、肖像權、名譽權也不能轉讓。人格權因權利人死亡當然消滅,因此不得繼承,這也不用說。可不可以放棄呢?人格權與別的權利不同,它是一種客觀存在,不受權利人的意思支配。假如人格權可以受權利人的意思支配的話,開個玩笑,秦始皇今天還可能來聽講座。人格權是不受權利人的意思支配的、是一種客觀存在,因此也就不能放棄。

           所謂“放棄”,是指權利主體以自己的意思表示消滅權利的單方法律行為。《繼承法》規定,繼承開始后到遺產分割之前,繼承人可以放棄繼承權。繼承人只要作出放棄繼承的意思表示就行了。放棄物權更簡單,把你的手機往垃圾箱里一丟就放棄了。汽車不要了,開到堆放廢舊汽車的地方轉身就走。債權放棄,你對債務人說“我不要了”,你的債權就消滅了。人格權怎么放棄?怎么放棄自己的身體權呢?怎么放棄自己的健康權呢?怎么放棄自己的隱私、名譽、姓名、肖像權呢?只要主體存在,人格權就存在,沒法放棄。

           生命權可不可以放棄?有人說實行“安樂死”,不就是生命權的放棄嗎?實際上,所謂安樂死,是實施安樂死的醫生剝奪患者生命的事實行為!前面談到生命權不受權利人意思的支配,因此生命權不能放棄。導致生命權消滅的是他殺、自殺等事實行為,此外還有交通事故、空難、地震等法律事實(事件)造成生命權消滅。是實行安樂死的醫生注射致命毒劑的事實行為使患者的生命消滅,不是患者預先簽署的自愿接受安樂死的同意書(意思表示)使自己的生命消滅!患者自愿接受安樂死的同意書的法律意義,是使醫生剝奪他人生命(本屬于犯罪)的事實行為合法化(除罪化)。說安樂死是生命權的放棄,是對安樂死的誤解。

           可見,第775條第一句規定人格權不得放棄、轉讓、繼承,是正確的;第二句“法律另有規定的除外”,是絕對錯誤的。之所以沒有規定人格權可以轉讓、繼承、放棄的法律,是人格權的本質和特殊性使然。

          

           四、第776條:不存在姓名、名稱、肖像許可使用合同

          

           第776條規定“民事主體可以許可他人使用姓名、名稱、肖像”。這是最似是而實非的條文。咋一看,好像有道理,但仔細研究不難發現,是一個天大的錯誤。

           什么叫姓名?人的姓名與動植物的名稱,并無實質區別,是一種區別技術。人類采用命名這種區別技術,區別客觀事物,也同樣用命名的方法區別人類自身。人類區別自身,還采用編號的方法。過去一個母親生好多孩子,就采用編號的方法區別,叫老大、老二、老三、老四。家庭內部用編號就可以區分。在一個村子里就需要在編號前面加上姓氏,如張家老大、李家老四、王家老五。但學校、軍隊、機關、企事業單位,就必須使用姓名。編號僅僅用于家庭內部和監獄。

           既然姓名是這樣一種區別技術,則姓名的功能主要是供別人使用。姓名權就和別的權利不同。別的權利是供權利人自己使用的。姓名是供別人使用的,即供別人用于區別、指名道姓。其次,姓名也可以由權利人自己使用,但自己使用自己的姓名,是出于不得已而為之。別的權利,權利人想使用就使用,不想使用就不使用。《民法總則》第130條規定,民事主體按照自己的意思依法行使權利。其他民事權利,物權、債權、知識產權、繼承權等等,都是完全按照權利人自己的意思行使。你的房屋,想使用就搬進去住,不想使用就讓房屋空著。你的汽車,想使用就開,不想使用就閑置在車庫。但姓名不同,權利人使用自己的姓名是被迫的、不得已的、非使用不可!你不使用姓名就上不了學、參不了軍、進不了單位、買不了飛機票、辦不了銀行卡、坐不了高鐵,甚至住不了賓館。所以說,自己使用姓名是不得已的,實際上也是為了別人使用、對自己“驗明正身”。

           當年德國制定民法典的時候,第一草案總則編起草人格布哈特Gebhart,以及親屬編起草人普朗克Planck都不贊成規定姓名權,認為將姓名規定為一種權利是沒有道理的。迄今好多國家的民法典沒有規定姓名權。理由正在于,姓名是供別人使用的、自己使用是不得已的。

           下面講肖像。在人類歷史進程中,姓名在前,肖像在后。人們什么時候才認識到肖像、肖像權呢?王澤鑒先生的《人格權法》一書說,是在發明了照相機和電影以后。肖像同樣也是區別人類自身的技術。在機場安檢之時,我們遞上身份證或者護照之后,安檢員讓我們的面部對著一個攝像頭,這就是通過我們的肖像來“驗明正身”。因為身份證可以偽造,姓名可以隨便改動,需要加上肖像才能識別。如果姓名加肖像識別還不夠,就再加指紋。所以說,肖像也是供別人使用的,自己使用自己的肖像(刷臉)是不得已的。

           由于市場經濟的發展,商品廣告廣泛運用,于是就產生了冒用、盜用他人姓名、肖像的侵權行為。使用他人的姓名和肖像做商品廣告,須獲得權利人同意,已經成為現代民法一項沒有法律條文的法律原則。既然廠商未經權利人同意就使用其姓名、肖像做商品廣告,構成盜用姓名、肖像的侵權行為,似乎可以反向推論出,存在許可他人使用其姓名或者肖像的合同(法律行為)!草案第776條規定“民事主體可以許可他人使用其姓名、名稱、肖像”,就是起草人這樣推論出來的!

           顯而易見,本條規定,類似于知識產權法上的著作權許可使用、專利權許可使用、商標權許可使用。因此,咋看起來似乎有道理!但是,我要告訴大家,社會生活中,并不存在姓名、肖像許可使用合同!在座的有哪一位教授,哪一位同學,曾經簽訂過許可他人使用自己姓名或者肖像的合同?沒有!

           現在市場經濟條件下,不存在許可他人使用自己的姓名或者肖像這樣的合同。如果廠商請名人代言商品或者服務,他們之間簽訂的是“商品廣告代言合同”!起草人應當去問一下范冰冰、李冰冰、王力宏、陳寶國等名人,他們擔任某種商品代言人,與廠商簽訂的是什么合同?他們會告訴起草人,是“商品廣告代言合同”!

        實際上,商品廣告代言合同,并沒有許可使用姓名、許可使用肖像這樣的內容,而是規定如何制作“廣告作品”,即視頻mtv廣告或者平面廣告的各種事項。合同內容(條款)比我們想象的要復雜得多!合同規定,乙方的藝人按照約定的工作時間到特定場所,按照甲方制定的方案進行表演;甲方應提供化妝師、服裝、飾品、方案、臺詞、音樂及指導(導演);最終制作為完成的視頻廣告或平面廣告如何使用。合同還規定,如果藝人需要乘坐交通工具,甲方應當提供頭等艙機票;如需住宿,甲方應當提供四星級以上賓館的豪華套間。如果代言商品,甲方應當提前一定的時間將該商品交付藝人試用,并提交該商品的生產許可證、質量合格證以及生產廠家的一應資質證明(證照)。(點擊此處閱讀下一頁)

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        本文責編:陳冬冬
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 民商法學
        本文鏈接:http://www.2sungmin.com/data/117552.html
        文章來源:中國法學網

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