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        王利明:總分結構理論與我國民法典的編纂

        選擇字號:   本文共閱讀 136 次 更新時間:2019-08-02 00:55:01

        進入專題: 民法典   《民法總則》  

        王利明 (進入專欄)  

           摘要:總分結構體系是《德國民法典》體系的最大特點,已經轉化為我國民事立法的傳統。民法典制定的科學性,需要使得法典具有唯理性、抽象性和邏輯性,總分結構的民法典使得法典的價值、規則具有統合性和融貫性、概念和規則的統一性和科層性、規則設計的簡潔性與民法典具有開放性和社會回應性。我國民法典應借鑒總分結構理論構建民法典科學體系、借鑒總分結構理論實現民法典分編的體系化、以《民法總則》實現民法典分則各編的引領,同時,需要努力克服總分結構所具有的缺陷。

           關鍵詞:總分結構;民法典;《民法總則》;民法典分則各編

          

           引言

          

           所謂總分結構(lexgeneralis/lexspecialis),就是指按照提取公因式的方法(vor die Klammerziehen 或 vor die Klammersetzen),分為共通性規則與特殊規則,并將共通性規則集中規定在總則中,作為一般性規定,而將特殊規則規定在分則中,作為特別規則。學界一般認為,總分結構是《德國民法典》體系的最大特點之一,該法典通過提取公因式的方式構建民法典的總則和分則體系,運用總分結合的邏輯結構構建法典的體系、設計法典的內容,實現了法典的科學化。正如有學者所指出的,由于總分結構的采納,“就像一名著名歷史學家所說的那樣,繼受的最持久的效果在于使得德國法‘科學化了’(verwissenschaftlicht)”。總分結構不僅僅促進了民法的體系化,還對法律適用、教學都產生了重大影響。德國法的這一經驗也為我國民法典的編纂提供了有益的借鑒。我國民法典編纂采取先制定總則、后制定民法典各分編的立法思路,實際上是總分結構理論的具體運用。正如立法者指出,《民法總則》“既構建了我國民事法律制度的基本框架,也為各分編的規定提供依據”。在我國民法典分編編纂過程中,如何吸收總分結構的合理性,充分平衡《民法總則》與各分編的關系,增進民法典的立法科學性,并有效克服總分結構的缺陷,是提高我國民法典質量,保障民法典適用科學的關鍵所在。本文擬就此問題進行探討。

          

           一、總分結構理論形成過程的歷史考察

          

           總分結構可以區分為內部的總分結構與外部的總分結構,內部總分結構是指按照先一般、后特殊的方式,將民法典規則中一般性的規則規定在民法典總則部分,此類規則主要包括總則和分則之間的關系、一般規定和特別規定的關系、基本原則和具體制度的關系等。外部總分結構是指民法典與單行法之間應當形成一般法和特別法之間的關系。民法典是一般法,單行法是具體法,這就形成了外部的總分結構,此種結構的形成有利于構建民事立法的體系性,防止出現法律相互之間的沖突和矛盾。因為構建民法典體系不僅僅從民法典的內部著手,而且應該考慮民法典與其他法律的關系,注意協調好民法典與民商事單行法的關系。因此,外部的總分結構是民事立法體系的重要組成部分。

           從總分結構理論的發展過程來看,該理論是潘德克頓學派在解釋羅馬法時所創立的,也是潘德克頓體系的重要特點。按照潘德克頓模式的思路,采用提取公因式的方法,將共同的部分放在前面,而將個別事項放在后面。潘德克頓體系“是由19世紀德國學者胡果、海瑟等人發展起來的,該體系在編排上采五編制體例,在方法上采取了從一般到個別的方法”。這一結構克服了18世紀大部分歐洲國家以地方習慣、羅馬法為主要法源的零散性立法的缺陷,增強了民法典的體系性。1863年的《薩克森民法典》、1896年的《德國民法典》和1890年的《日本民法典》都采用了典型的潘德克頓體系。

           從總分結構思想的發展來看,其顯然受到了自然法思想的影響。在18世紀,自然法思想盛行一時。德國學者考夫曼等人認為,抽象性的思維方式是自然法的特點,而系統性則是自然法的思維方式。嚴格地說,提取公因式是一個數學用語,表示將兩個或兩個以上多項式中所共同的因式提取到括號外面來。可見,總分結構的思維模式在一定程度上也受到了數學方法的影響。后來這一做法移植到法律領域,成為法典編纂的重要方法,此種方法也稱為括號原理、括號主義、通則主義、一般規定主義等。總分結構是數學方法引入法學的結果,著名哲學家培根也說過,數學是打開科學大門的鑰匙。早在18世紀德國著名學者沃爾夫就曾通過數學與法學之間的關系的研究,把數學思維引入法學,將法學全部系統化。笛卡爾等人認為,體系化是借助于邏輯工具而企圖實現法律的科學化,因而是一種對數學的模仿。法學是可以量化并依數學的方法進行度量和計算的。以后,潘德克頓學派將數學上提取公因式的方法運用到法典編纂之中,這種方式被《德國民法典》發揮到了極致,形成了民法典編纂中的總分結構。即便是否定法律科學性的基爾希曼也承認,實定法必須以抽象的方式達成簡潔條文的目的。

           從近代法典化的進程來看,《法國民法典》雖然在借鑒蓋尤斯三編制學說的基礎上構建了三編制的法典體例,但其并沒有真正形成較為完備的總分結構,這在很大程度上是因為其沒有能夠抽象出一個總則。因為人法并不是真正的總則,而物法以及財產權的取得方法都屬于分則的內容。民法典體系中真正形成總分結構,是從《德國民法典》開始的,《德國民法典》采取提取公因式的方法,從人法和物法兩部分中抽象出了總則,包括權利主體、權利客體、法律行為以及代理、時效等內容,并以總則統率整個分則,從而形成了總分結構,首開了設立總則之先河。有學者認為,早在18世紀德國注釋法學家在對《學說匯纂》進行系統整理的基礎上,就已經提出了總則的理論構想。達貝羅(C. C. Dabelow)和胡果(G. Hugo)在1800年前后就已經提出了總則的理念,但并沒有形成關于總則的系統思想。一般認為,19世紀初,德國學者海瑟(Arnold Heisse)在其于1807年所出版的《普通法體系概論》一書中最早闡述了民法總則的體系。薩維尼考察法律關系的共同要素,從各類具體的民事法律關系中抽象出具有普遍性的法律規范(例如權利能力、權利客體、法律關系、法律行為等),形成了民法總則。潘德克頓學派甚至認為,民法學的每一個分支部門都可以抽象出一個總則,例如債權法有“債法總則”,物權法有“物權總則”,債權法中的契約之債還有“契約總則”,等等。這種方法被研究者稱為“提取公因式法”,并形成了法典編纂的“總分”結構,為后世總則體系的構建奠定了堅實的基礎。從這個意義上說,總則的理論仍是概念法學家對德國法學發展的重大貢獻,一定程度上構成了潘德克頓學派理論的核心。當然,在《德國民法典》制定過程中,就是否需要設立總則,一直存在爭議。例如,在19世紀初,一些著名的德國學者如岡斯(E. Gans)、普赫塔(Puchta)和布林茨(Brinz)等都曾反對設立一部總則,其中尤以布林茨為代表。但是以溫德沙伊德等為代表的潘德克頓學派積極主張設立總則,并最終占據了主導地位。1896年的《德國民法典》最終采納了設立總則的模式。以潘德克頓學說為基礎,規定了獨立的民法總則編,其中包括人、物、法律行為、期間、消滅時效、權利的行使、擔保等。“總則編的設置,是潘德克頓法學的產物。”在總則的統攝下,各分編共同組合成了完整的民法典總分結構。

           《德國民法典》所構建的總分體系,對后世民法典產生了重要的影響。“民法總則的設立,充分展現了德意志民族抽象、概念、體系的思考方法。”大陸法系許多國家和地區都接受了德國式民法典體系,如荷蘭、日本、泰國、韓國、葡萄牙、希臘、俄羅斯以及我國臺灣地區、澳門地區等國家或地區的民法都接受了總分結構。特別是在近幾十年來,一些新的民法典大多采納了總則設置的體系。例如,《阿根廷民法典》頒布以來的5個修正草案,無不設立總則。新近的《歐洲統一民法典草案》同樣設置了總則(General Provisions),置于第一編。由此可見,民法典總則的設立確有其合理性。實踐表明,《德國民法典》總則的體系和內容是一個非常成功的范例,其為司法實踐提供了良好的制度支撐。總則的設立避免了各個分則之間不必要的沖突,提供了更為清晰、簡明的民事法律規則,增加了法典的邏輯性和體系性,進一步促進了民法法典化的科學性。

           我國正在編纂的民法典也應當體現科學立法的精神。民法典的科學性是指民法典應具有唯理性、抽象性和邏輯性。這既是法律實現社會調整功能的必然要求,也是建立法律秩序的基本方法和途徑。立法者將法條邏輯地、呈體系地置入民法典,形成內在關聯的有機體系,本身就體現了法的科學性。在民法典編纂中,民法典總則和分則之間應當形成完美的總分結構,同時在分編中形成一般規定和具體規定間的聯系,在具體制度中也要體現一般規定和特別規定的互動關系。民法典和商事特別法之間也應當形成完整的總分結構關系,在此基礎上構建由民法總則統率、由民法典分編和商事特別法補充的完整民商事法律體系,并以此作為民法體系化的重要標志。相應地,這一體系的形成也有助于推進整個法律體系的進一步完善。

          

           二、我國民法典編纂應當注重

          

           總分結構的合理性“如同自然科學一樣,法學也具有高度的系統性。從法律的一般材料中經過科學研究所得出的原則,用復雜的組合形成一個體系,以后一旦發現新的原則就歸并到這個體系中去。”但如何才能形成高度的體系性,學者一直為此思考和摸索。民法規則內容龐雜,數量眾多,對其進行合理科學的體系化對于法律規則的適用非常重要。就如何增進民法典的體系性和科學性,學者探索了多樣的方式和方法,但是在這些方法中,總分結構成為其中最為重要的一種。從以德國為代表的大陸法系(又稱為“德國法系”)的經驗來看,總分結構的形成,使得民法典的系統化程度顯著提升,豐富了民法典編纂的方法,也完善了民法典的體系。這一經驗值得我們在民法典編纂中予以高度重視。

           總分結構作為法典編纂的技術,其運用有助于民法典各項制度的體系化、規范的體系化、價值的體系化。總分結構的合理性主要表現在以下幾個方面:

           第一,價值、規則的統合性和融貫性。所謂總分結構的統合性,是指總則內容能夠有效統攝和協調分則內容。這一方面表現為,總則為分則的制定提供指導,使得分則的制定具有共同的依據和目標;另一方面,又可以確保分則之間的內容協調統一,以此實現立法的科學嚴謹,在最大程度上減少法律出現內部矛盾“隱藏漏洞”的可能。拉倫茨曾將“各種規則的內部統一和客觀的協調”的實現作為法學的三項任務之一,而這一任務的完成顯然離不開總分結構的使用。抽象規則能夠對具體規則的適用起到指導作用,以民法典侵權編為例,侵權編的一般規則相較于各種侵權責任而言是更為抽象的,可以為各種侵權責任的確定提供一般的方法,使其準確適用于待決案件。此外,侵權責任編的一般規則也能夠協調統合各種侵權形態,各種特殊侵權的規則可以針對不同的侵權行為相較于一般規定做出特別規定,但在特殊侵權形態中未規定的事項,仍然應當適用一般規定,也能夠有效協調各特殊侵權形態規則的沖突。融貫區分為規則之間的內容融貫和價值融貫,通過采用總分結構,可以有效減少規則之間的相互沖突,降低價值不一致的可能性,實現法典的體系融貫性。

        第二,概念和規則的統一性和科層性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。“因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應當有共同的規則。例如,主體(權利主體),客體(權利客體),權利的發生、消滅與變更,權利的行使等。這樣,在人法和物法之上,(點擊此處閱讀下一頁)

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        本文責編:陳冬冬
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 民商法學
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