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        楊登峰:行政法定原則及其法定范圍

        選擇字號:   本文共閱讀 72 次 更新時間:2019-07-23 23:23:35

        進入專題: 法律保留   行政法定   法定范圍  

        楊登峰  

           摘要:  行政法定原則與法律保留原則相關但不相同。前者是對后者的擴展。法律保留原則主要考慮代議機關與行政機關之間的關系;行政法定原則則全面考慮"法與行政"之間的關系,是在"法律保留"的基礎上進而提出包括"法規、規章保留"在內的"法的保留"。行政法定原則的核心問題是法定范圍。自由權的消極性與社會權的積極性可成為界定行政法定范圍的憲法依據。概而言之,干涉自由權之外部侵害行為與干預性給付行為、內部侵害行為與特殊給付行為、給相對人增加義務的程序、組織行為應納入法定范圍,其他行政行為應排除在外。

           關鍵詞:  法律保留;行政法定;法定范圍

           行政法基本原則是行政法的法哲學,為行政法提供最基本的分析工具。雖然學界迄今就其內容和結構有諸多不同看法,但法律保留始終是行政法不可或缺的基本原則。不過,在我國法制環境下,應在堅持法律保留原則的基礎上進一步提出行政法定原則,以使行政法基本原則更臻完善。本文所論即為提出行政法定原則的意義及其核心問題——法定范圍。

          

           一、何以為行政法定,而非僅法律保留

          

           討論行政法定原則,須先說明它與法律保留等原則之間的關系。法律保留原則首先是憲法原則,其次才是行政法原則。作為憲法原則,法律保留原則主要揭示代議機關與行政機關之間的關系。它指明,哪些事項必須先由代議機關通過立法加以規定,而后由行政機關依據法律規定來處理;哪些事項則可由行政機關自行來處理,無需以法律規定為前提。前者為法律保留的事項,后者則為法律保留之外的事項。這種權限劃分的結果,在行政法上就轉化為,但凡屬于法律保留的事項,行政機關必須以法律規定為前提;未經法律規定的,不得為之。如此一來,憲法上的法律保留原則便轉化為行政法上的法律保留原則,行政法也因此有了“法無規定即禁止”的法諺。

           行政法上法律保留原則最先由德國行政法學大師奧托·邁耶于上世紀初加以闡述。[1]上世紀中后期,法律保留原則分化出“議會(或國會)保留”概念,從而包含“議會(或國會)保留”和“可授權的法律保留”兩個層次。“國會保留要求立法者就特定事務無論如何必須‘親自’以法律決定,不得委由他人代勞。”“國會保留屬于法律保留中禁止授權的部分,可說是法律保留的‘核心’部分。”[2]可授權的法律保留,指相關事項雖屬議會立法的職責范圍,但議會可通過法律授權行政機關以法規命令加以規定,行政機關因此也可依據此種授權性行政法規做出行政決定。[3]

           目前,除了德國,法律保留原則已在包括日本、我國臺灣地區在內的眾多國家和地區得到承認和應用。[4]英美國家雖未使用法律保留這一概念,但其法治概念或分權原則中包含了這一思想。[5]上世紀末,國內行政法學者開始引介這一原則,[6]所主張的法律保留原則基本借鑒了德國法律保留原則的內容。[7]就法律保留層次,雖提出了“絕對保留”和“相對保留”兩個概念,但基本與德國“議會(或國會)保留”和“可授權的法律保留”相當。[8]僅有一點變化值得關注,即上述學者在界定“相對保留”概念時,將行政處罰法、行政許可法和行政強制法中有關行政處罰、行政許可、行政強制設定權的劃分規范也理解為一種授權,從而在一定范圍將法律保留之“法”概念擴及到地方性法規、部門規章和地方政府規章。[9]

           迄今,法律保留原則已不再是我國行政法學理上的倡議,而是現行法律特別是立法法的明確規定。[10]但是,要完善我國行政法治理論,全面揭示我國行政與法的關系,基于我國憲法制度、立法制度和法律實踐的需要,僅停留在法律保留這一層面還遠不夠。

           首先,在我國,如同行政權不單純由行政機關行使一樣,立法權并非僅由全國人大及其常委會行使。除了全國人大及其常委會,國務院、國務院所屬部委、省級人大和較大市的人大及其常委會、省級人民政府和較大市的人民政府也在獨立行使部分立法權。[11]如此一來,行政機關不僅可以依據法律和授權性行政法規從事行政活動,還可以依據職權性行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章從事行政活動。這不僅是《憲法》和《立法法》的規定,《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》也規定,法規和規章可設定行政處罰、行政許可或行政強制。國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》(以下簡稱《綱要》)明確指出:“沒有法律、法規、規章的規定,行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。”這些充分說明,我國行政的依據不限于法律。拘泥于法律保留原則,只能反映和處理我國法律、授權性行政法規與行政之間的關系,卻不能反映和處理其他法規范與行政之間的關系。

           其次,基于法治原則,在法律保留范圍之外,仍需在一定范圍由行政法規和規章先行作出一般性規定,而后由行政機關依行政法規和規章對特定行政事務予以處理,不能任由行政機關自由為之。這是因為,與法律一樣,行政法規、規章是一般性的行為規范,制定者無需也不大可能考慮特定人的利益,從而有助于他們站在更為公正和理性的立場上進行分析和判斷,防止偏袒和恣意的發生;此外,“從較為技術面的觀點看,法律是以公開方式作成的一般性、預先性的規范,可使國家行為對人民而言更具有可量度性、可預見性與可信賴性”。[12]因此,不需要法律保留,不等于不需要法規或規章的保留。但是,行政任務復雜而多變,要求所有的行政事務都先由法律、法規或規章事先作一般性規定也不現實。過分束縛行政機關的手腳,人民的利益會反受其害。這就需要為其劃出一個適當的范圍。

           第三,前文提及,有學者在界定“相對保留”概念時,將行政處罰法、行政許可法、行政強制法中有關行政處罰、行政許可和行政強制的設定制度解釋為授權立法,在一定范圍內將法律保留之“法”概念予以泛化,似乎解決了上述問題,但如此解釋不妥。《立法法》9條規定:“本法第八條規定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,授權國務院可以根據實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規。”因此,法律保留意義上的授權立法只能是全國人大及其常委會授權國務院立法。而行政處罰法、行政許可法和行政強制法關于設定權的規定,不僅包括行政法規、部門規章和地方政府規章,還包括法律、地方性法規;不僅包括積極許可性規范,還包括消極禁止性規范。[13]即便對授權立法做寬泛解釋,也不宜把上述規范解讀為授權立法;否則,授權立法概念會被“異化”。另外,法律保留原則主要立基于民主原則,旨在以代議機關制約行政機關。如果擴大法律保留之“法”概念的范圍,使其不僅包括法律、授權立法,還包括其他非授權的法規、規章,不僅會造成相關法學概念的混亂,還會使法律保留原則原本揭示的原理和追求的目標化為烏有。

           正是基于上述考慮,本文使用行政法定這一概念,在法律保留的基礎上進一步討論“法的保留”,試圖對我國“法與行政”的關系作出更加全面的說明。如果要下個定義的話,則可將行政法定原則表述為:行政機關作成行政決定必須有法上的依據;無法上的依據,行政決定即為違法。顯然,行政法定不是對法律保留原則的顛覆或拋棄,而是在保留或繼承該思想的基礎上將問題做進一步延伸。具體而言,是在議會保留和可授權的法律保留的基礎上,進一步探討哪些行政活動即便無須以法律或授權性行政法規為依據,但仍須以職權性行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例或行政規章為依據。據此,在行政法定概念下,至少可以分出“人大保留”、“可授權的法律保留”、“非授權的法規和規章保留”三個層次。其中,“人大保留”是核心,“可授權的法律保留”是內殼,“非授權的法規和規章保留”是外沿。因此,行政法定原則是基于行政機關享有立法權這一現實,把行政與法的關系的思考范圍進一步擴展到法律保留范圍之外。按此,行政法定原則與法律保留原則之間有三點差異:

           首先,行政法定之“法”與法律保留之“法律”的淵源不同。法律保留原則要求行政行為必須以法律或者授權性行政法規為前提。故法律保留之法律主要指全國人大及其常委會制定的法律文件,最多包括授權性行政法規。行政法定原則則不然。除法律、授權性行政法規外,職權性行政法規(即國務院依據憲法或組織法賦予的職權制定的行政法規)、地方性法規(包括自治條例和單行條例)、部門規章、地方政府規章均可成為行政的依據。

           其次,法律保留原則反映的是代議機關與行政機關之間的分權關系,主要解決哪些事務須保留給代議機關來處理,哪些事務須保留給行政機關自行來處理;而行政法定原則則反應的是“法與行政”之間的關系,主要解決哪些事務只能在有權機關制定法律規范的前提下才能做出行政決定,哪些事務可在沒有法律規范的前提下直接以行政決定的方式來處理,或者依據“其他規范性文件”來處理。

           最后,法律保留原則以議會民主、法治國家和人權保障原則為根據,[14]行政法定原則則主要以法治和人權保障原則為依據,兼顧民主原則。行政法定原則的法概念中包括大量行政法規和規章。雖不能說這些法律文件的制定毫無民主性,但與法律制定的民主性相比尚有一定差距。這是因為,行政法規和規章的制定程序盡管引入了聽證制度,社會各界可以參與到制定過程中,[15]但其程序比較簡約,不論是其代表的全面性、參與的廣泛性,還是討論的深入性,都不能與全國人大及其常委會制定法律的程序相比。它主要依靠法的一般性,確保行政行為的確定性和可預見性,達到維護公民自身合法權益的目的。

           除了法律保留,理解行政法定原則還須明確它與行政職權法定之間的關系。這不僅因為二者文字上極為相似,還因其內容緊密相關。

           應該說,行政職權與行政行為是同屬于“行政”之下的一對并列概念。依此,行政法定應包括行政職權法定和行政行為法定兩個方面。行政職權法定,即行政機關的管轄權,包括地域管轄權、事項管轄權與層級管轄權,均先由法律、法規或規章來規定,而后由行政機關在法定的管轄權限內行使。行政行為法定,即行政行為的事實構成要件和法律后果均由法來規定,行政機關只能在法定的事實構成要件成就時,做出行政行為,賦予相對人法定的后果。行政職權關乎行政體系建構,不宜由行政機關各自為政,故行政職權法定無可厚非。但是,行政職權的設定往往比較寬泛,行政法定原則僅停留在職權法定層面,其法治功能就難以彰顯。只有行政行為得以法定化,行政行為才具有確定性和可預期性,行政法定原則也才能發揮維護法治與保障人權的功能。因此,在行政行為法定的層面討論行政法定原則才更有價值。本文對于這一概念的使用也立足于這一意義。

           綜上所述,本文所述行政法定原則是對法律保留原則的發展,與周佑勇教授在其《行政法基本原則研究》一書中所述的“行政法定原則”不同。在該用語中,行政法定大致與行政法治、依法行政基本等同,其下包括職權法定、法律優先與法律保留等原則。[16]基于行政法定與法律保留之間的關系,討論這一原則時不能脫離但也不能局限于法律保留原則;基于行政職權法定與行政行為法定之間的關系,討論的重點將放在行政行為法定這一層面上。

           在行政行為的層面談論行政法定原則,涉及法定范圍、法定位階、法定程度三個方面的問題,它們分別是:是所有的行政行為均須以法的規定為前提還是其中一部分?屬于法定范圍的行政事項應由哪個位階上的法律淵源來規定?法律的規定應達到怎樣的具體程度?三個方面的問題雖相互關聯,但最核心的問題是法定范圍。它相當于一個法律規范的事實構成要件。故本文先討論這一問題。

        就行政法定的范圍,國內至少有“部分法定”和“全面法定”兩種的意見。“部分法定”是《綱要》所體現的思想,即僅影響人民合法權益或增加人民義務的行政決定須有法的依據。(點擊此處閱讀下一頁)

            進入專題: 法律保留   行政法定   法定范圍  

        本文責編:陳冬冬
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 憲法學與行政法學
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