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        楊代雄:抵押合同作為負擔行為的雙重效果

        選擇字號:   本文共閱讀 137 次 更新時間:2019-07-18 01:13:20

        進入專題: 抵押合同   抵押權   擔保物權   負擔行為  

        楊代雄  

           摘 要:未經抵押登記的不動產抵押合同不能依法律行為轉換理論轉換為連帶責任保證合同。雖未辦理抵押登記,但抵押合同作為負擔行為已經發生效力。該合同具備雙重效果。一方面,債權人有權請求抵押人辦理抵押登記,借此設立抵押權。另一方面,主債務屆期未受清償時,債權人有權請求抵押人以抵押物變價所得價款清償主債務。此項請求權并非擔保物權,僅為相對性擔保權,不得對抗第三人。包含此項請求權的抵押合同可被作成賦予強制執行效力的公證債權文書。

           關鍵詞:抵押合同;抵押權;擔保物權;負擔行為;公證債權文書

          

           一、問題的提出

          

           在最高人民法院“(2015)民申字第2354號”再審民事裁定所涉案例中,步某向新疆石河子農村合 作銀行借款25萬元,用劉某的31936號房產作為抵押物,辦理了抵押登記。此后,步某歸還了25萬元 借款,但一直未注銷抵押登記。一個月后,石河子農村合作銀行與步某又簽訂了借款20萬元的《借款 合同》,借款期限6個月。合同約定:劉某以其31936號房產作為步某借款的抵押物,為減少劉某的抵 押登記費用,石河子農村合作銀行同意劉某繼續以31936號房產抵押擔保、不解除該房產原有抵押登 記。[1]后因步某逾期未清償借款債務,石河子農村合作銀行訴請劉某履行擔保責任。一、二審民事 判決均認定劉某與石河子農村合作銀行之間的抵押合同有效,劉某應依抵押合同對步某的借款債務承 擔擔保責任。[2]最高人民法院再審裁定駁回劉某的再審申請。[3]

           上述案例(以下簡稱“石河子農合銀行案”)涉及的核心問題是:未經抵押登記的抵押合同是否生 效?是否發生擔保責任?發生何種擔保責任?自《擔保法》實施以來,該問題在司法實踐中逐漸成為 一個棘手的難題。大體上可以分為兩個階段:《物權法》實施之前與實施之后。在第一個階段,爭論 的焦點是未經抵押登記的抵押合同是否有效。[4]之所以如此,是因為依據《擔保法》第41條之規定 ,以不動產、交通工具、企業設備抵押的,抵押合同自辦理抵押登記時生效。由此產生疑問,該條所 謂的抵押合同究竟是處分行為還是負擔行為。如果僅指處分行為,則未經抵押登記的抵押合同尚有可 能發生負擔行為的效力。反之,如果指負擔行為,則未經抵押登記的抵押合同不發生任何效力。在第 二個階段,未經抵押登記的抵押合同之有效性已經不成問題,因為按照《物權法》第187條規定,抵 押登記僅為不動產抵押權的設立要件,并非抵押合同的生效要件。此外,按照《物權法》第15條規定 ,物權變動效果與合同效力區分處理,未辦理物權登記,不影響合同效力。這表明,未經抵押登記的 不動產抵押合同可以發生效力。至于動產抵押,《物權法》第188條尚且未以登記作為抵押權設立要 件,則登記對于抵押合同的效力自然毫無意義。因此,《物權法》實施之后,凡是適用《物權法》的 案件,需要探究的問題僅限于未經抵押登記的不動產抵押合同可否產生某種擔保責任。

           “石河子農合銀行案”的訴訟雖然發生于《物權法》實施之后,但抵押合同訂立于《物權法》實 施之前,所以法院仍然適用《擔保法》第41條。一、二審法院均忽視先前辦理抵押登記的抵押合同與 系爭抵押合同不具有同一性這一重要事實,認定系爭抵押合同已因登記而生效并且發生擔保責任,顯 然存在錯誤。最高人民法院的再審裁定認為:依據《擔保法》第41條規定,房屋抵押合同自登記之日 起生效。劉某與農合銀行之間關于先前的貸款還清后不辦理注銷登記,抵押房產繼續為20萬元貸款提 供擔保的約定不能發生雙方所希望的法律后果,案涉抵押合同屬于未履行登記手續的抵押合同,其法 律效力并非確定無效。為救濟其法律效力的瑕疵,除可以通過補辦登記手續加以補正使其發生法律效 力外,還可以通過解釋上的轉換這一方式,將其轉換為有效的擔保行為。如果農合銀行和劉某在案涉 20萬元借款合同和擔保合同簽訂之時,就知道這種以在先的抵押登記擔保在后發生的另一筆債權并不 能產生法律效力,在不辦理登記以節約抵押登記費用的情況下,雙方會選擇由劉某提供保證這一合法 有效的擔保方式,以保證貸款合同的順利履行。因此,根據本案的實際情況,應將案涉20萬元的抵押 擔保合同轉換為連帶責任保證合同。盡管一、二審判決的論理邏輯并不正確,但其關于劉某應當對上 述貸款及利息承擔擔保責任的處理結果并無不當。

           此種處理方式雖然在個案中未產生不合理結果,但在方法上是否妥當,則不無疑問。所謂法律行 為轉換(Umdeutung, Konversion)是指一項無效法律行為符合另一項有效法律行為的要件,使之發生 后者之效力。[5]法律行為轉換最關鍵的前提有二。一是系爭法律行為本應無效。此處所謂無效既包 括狹義無效,比如法律行為違反禁止性法律規定或欠缺法定形式,也包括法律行為被撤銷或者變成確 定無效,但不包括可撤銷而尚未被撤銷的法律行為以及尚處于效力待定狀態的法律行為。[6]因為法 律行為轉換旨在使法律行為“起死回生”,可撤銷與效力待定法律行為尚未“死亡”,自然無需“回 生”。二是替代行為(Ersatzgesch?ft)在效果上不能超越無效法律行為擬發生之效果,毋寧前者的效 果應當弱于后者的效果。就未經抵押登記的抵押合同而言,如果適用《擔保法》第41條,抵押合同充 其量應認定為未生效(效力待定)而不是確定無效,[7]因為一旦將來辦理了抵押登記,該抵押合同仍 然可以生效。從這個角度看,未經抵押登記的抵押合同不適用法律行為轉換。另一方面,退一步講, 即便未經抵押登記的抵押合同確定無效,也不宜將其轉換為連帶責任保證合同。保證是人保,保證人 以全部財產為責任財產,承擔無限責任,債務人不履行債務的,債權人可以對保證人的任何財產(涉 及生存保障的財產除外)予以強制執行。與此不同,抵押是物保,抵押人僅以某一特定財產為責任財 產,承擔有限責任,如果此項財產因不可歸責于抵押人的事由滅失或貶值,導致債權無法完全實現, 抵押人無須以其他財產予以補充清償主債務。[8]相較之下,絕不能說保證責任輕于抵押責任。保證 合同不適合作為抵押合同的替代行為,將未經抵押登記的抵押合同轉換為保證合同欠缺正當性。“石 河子農合銀行案”再審裁定認識到抵押責任有限性與保證責任無限性的區別,但考慮到系爭抵押物的 價值超過主債務本息數額,又認為使抵押人承擔保證責任并未加重其責任。事實上,責任之輕重不僅 取決于擔保的數額,毋寧還涉及責任所拘束的財產范圍。即便被轉換為保證人的抵押人須清償的債務 數額未超出抵押物價值,也不能據此認定其責任未加重,因為依據抵押合同,其可被強制執行的財產 僅限于約定的抵押物,而依據保證合同,其可被強制執行的財產則是其任何財產。況且,抵押人不承 擔抵押物意外滅失或貶值的風險,而保證人則不得因某項財產滅失或貶值而免責。將抵押合同轉換為 保證合同,導致此后的風險由本為抵押人的保證人承擔,不可謂其責任未被加重。[9]

           在“石河子農合銀行案”中,如果想讓抵押人承擔擔保責任,應該尋求比法律行為轉換更為妥當 的方法。比如,將《擔保法》第41條中的抵押合同解釋為處分行為,如此,則作為負擔行為的抵押合 同不以辦理抵押登記為生效要件,毋寧自合同成立時即發生效力。《物權法》實施之后,《擔保法》 第41條的意義僅限于解決“歷史遺留問題”。更多案件應該依據《物權法》第187條結合第15條處理 。[10]據此,抵押合同即便未辦理抵押登記,仍然發生效力。至于該生效的抵押合同產生何種類型的 擔保責任,下文將予以深入探究。

          

           二、基于抵押合同的抵押權設立請求權

          

           (一)抵押權設立請求權的理論基礎

           按照負擔行為與處分行為區分理論,抵押合同可以分為負擔行為意義上的抵押合同與處分行為意 義上的抵押合同。處分行為意義上的抵押合同直接以設立作為物權的抵押權為內容,負擔行為意義上 的抵押合同則僅使抵押人負擔給付義務,與抵押權的設立并無直接關聯性。盡管我國民法并未明文規 定負擔行為與處分行為的區分,[11]但不等于說不需要作這種區分。負擔行為與處分行為的區分與其 說是一個立法問題,不如說是一個解釋問題或理論選擇問題。即便是分離原則的發源地《德國民法典 》也并無某一個條文專門規定區分負擔行為與處分行為。所謂的物權行為只是學者們基于薩維尼的物 權行為理論對《德國民法典》第873條中關于權利變動之合意進行解釋得出的概念而已。關鍵的并非 立法上是否有明文規定,而是在解決實踐問題時是否需要區分負擔行為與處分行為。至少在無權處分 情形中,負擔行為與處分行為區分的必要性毋庸置疑,否則,買賣合同的效力將因為出賣人欠缺處分 權而遭受否定,導致買受人無從尋求合同上的救濟。為了避免這種不公平結果,最高人民法院《買賣 合同司法解釋》第3條規定買賣合同效力不受處分權欠缺之影響,實際上已經承認了負擔行為的獨立 性。需要努力的事情是將負擔行為與處分行為的區分推廣于財產性法律行為的其他領域。

           就抵押合同而言,這種區分在我國現行民法中并非無跡可尋。《物權法》第188條規定動產抵押 權自抵押合同生效時設立,抵押人既未交付動產,也未辦理抵押登記,如何產生抵押權?如果此處抵 押合同僅僅是負擔行為意義上的合同,只能產生以特定給付為客體的債權債務關系,斷然不會產生作 為物權的抵押權。能直接導致抵押權設立這一物權變動效果的必然是另一種意義上的合同,即處分行 為意義上的合同或者說物權合同。既然《物權法》第188條中的抵押合同應解釋為處分行為或者包含 處分行為的合同,那就表明從解釋論視角看《物權法》已經承認在負擔行為之外還存在另一種法律行 為,即處分行為。負擔行為與處分行為的區分在我國具有實證法基礎。

           實踐中引發爭議的是未經抵押登記的不動產抵押合同。該合同雖然不像動產抵押合同那樣導致抵 押權設立,但可以作為負擔行為發生某種法律效果。一般認為,不動產抵押合同使抵押人負擔一項給 付義務:通過辦理抵押登記給債權人設立一項抵押權。[12]反過來說,債權人基于抵押合同對抵押人 享有抵押權設立請求權。原則上,抵押合同自成立時生效。此后,債權人隨時都有權請求抵押人通過 登記為其設立抵押權。如果抵押合同已經明確約定抵押人應在一定期限內辦理抵押登記,則債權人無 需催告抵押人履行辦理登記義務,抵押人應主動在期限屆滿前去辦理登記。對于不動產登記,我國采 用共同申請主義,[13]需要由抵押人與債權人共同向不動產登記機關申請登記。因此,為了履行辦理 登記義務,抵押人必須向債權人提議申請登記。在債法原理上,抵押人此舉構成給付的提出。所謂給 付的提出是指債務人做了自己為履行債務所必須做的所有事情,剩下的事情就是由債權人受領給付。 [14]就抵押合同而言,債權人受領給付就是協助抵押人共同向登記機關提出登記申請。如果債權人未 及時協助,即構成受領遲延,債權人須自己承擔不利后果。

           有疑問的是,如果抵押合同未明確約定抵押人應在一定期限內辦理抵押登記,則究竟應由債權人 催告抵押人履行該義務抑或應由抵押人在合理期間內主動提議與債權人共同申請抵押登記。這涉及抵 押人是否構成違約的認定。實踐中,有判例認為,辦理抵押登記手續的主要義務應由抵押人承擔,抵 押人未提交相關證據證明其履行了此項義務,故未及時辦理抵押登記手續,導致抵押權未有效設立的 責任在抵押人,抵押人應承擔損害賠償責任。[15]有判例認為,辦理抵押登記手續的主要義務應由抵 押人承擔,但債權人也有催促和協助義務,如果抵押人未主動履行義務,債權人也未予以催促,則雙 方應按照一定比例分擔責任。[16]這種觀點值得商榷。

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        本文責編:陳冬冬
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 民商法學
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