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        姜明安:新時代中國行政法學的轉型與使命

        選擇字號:   本文共閱讀 89 次 更新時間:2019-06-21 00:03:21

        進入專題: 新時代   中國行政法學  

        姜明安 (進入專欄)  

           摘要:  新時代中國行政法學面臨諸多新的挑戰,其中最重要者有三:其一,在新時代,傳統行政管理向公共治理轉化,對傳統的行政主體理論、行政行為理論形成了挑戰;其二,在新時代,黨和國家機構改革、行政機構與黨的機構合并或者合署辦公對傳統的民主、憲制和法治理論形成了挑戰;其三,現代高科技迅猛發展,互聯網、大數據、人工智能、信息技術等對傳統的行政管理方式及其理論形成了挑戰。為應對這些新挑戰,新時代中國行政法學應特別注重國家治理創新,關注現代行政法學新的歷史使命。新時代中國行政法學的新課題主要有五:一是黨內法規與行政法治的關系;二是行政決策法治化的途徑;三是行政執法的正當法律程序;四是生態環境的法治保障;五是廉政和反腐敗的法治機制。

           關鍵詞:  國家治理;合署辦公;黨內法規;行政法治;大數據

           在全面推進我國國家治理創新,實現我國國家治理體系和治理能力現代化的進程中,中國行政法學面臨諸多新的挑戰,其體系、內容和研究范式發生了重大變化。中國行政法學必須履行新時代賦予的諸多新的歷史使命,重構行政法學的體系、內容和研究方法的范式。

          

           一、中國行政法學在新時代面臨的新挑戰

          

           在新時代,中國行政法學面臨的新挑戰是多方面的,主要有以下三個方面:

           (一)管理向治理轉化對行政主體、行政行為理論的挑戰

           在新時代,傳統行政管理向公共治理轉化,對傳統的行政主體理論、行政行為理論形成了挑戰。在傳統行政管理(administration or regulation)的語境下,行政主體通常僅指行政機關,而不包括法律法規規章授權的組織或其他社會公權力主體。事實上,法律法規規章授權的組織或其他社會公權力主體在過去的時代行使公共職能的情況也較少。新中國第一代行政法學教科書《行政法概要》這樣表述行政管理的主體:“國家行政機關是統治階級運用國家權力對國家行政事務進行組織和管理的機關,亦稱國家管理機關,或簡稱政府,……領導、組織和管理國家行政事務是國家行政機關特定的任務。”[1]第二代行政法學教科書《行政法學》亦這樣表述作為行政法律關系主體一方的行政機關:“行政法律關系主體,亦稱行政法主體,由行政機關和相對的一方構成。……行政機關是國家機關的一種,它是由國家依法設立并代表國家依法行使國家行政權,掌管行政事務的機關。”[2]不僅我國如此,西方傳統行政法學教科書亦認為行政主體一般只是行政機關,行政行為只能由國家行政機關作出。如《德國行政法》指出:“行政機關是作為與司法機關相對應的,在行政中作出政府行為,即行政行為的機構。……行政機關還可在一定情況下授權另一行政機關行使其權力,但不能授權給一個不是行政機關的機構。”[3]

           但在現代公共治理(public governance)的語境下,除行政機關外,大量社會組織、團體(如行業協會、基層自治組織、公益事業組織、生態環境保護組織、社區組織等),通過法律法規規章授權或行政機關委托,或者根據社會自治組織章程,亦可作為行政主體,行使一定的公共職能,如律師協會對律師和律師事務所的管理,注冊會計師協會對注冊會計師和注冊會計師事務所的管理等。第三代行政法學教科書《行政法與行政訴訟法》這樣闡述行政機關與行政主體的關系:“行政機關是行政主體的一種”而非全部。“在傳統的國家—臣民或國家—公民的二元社會里,公權力通常由國家壟斷,行政權一般只能由國家行政機關行使,從而使行政主體只有國家行政機關一家。但在現代社會,在國家和公民之間,生長出大量的非政府組織(NGO)、非營利組織(NPO),社會形成多元化結構,國家公權力越來越多地向社會轉移。”國家行政機關雖然仍然是公權力的主要行使者,但它不再是公共職能的唯一行使主體。[4]

           行政主體的這種變遷在我國發生得較晚,社會組織的生長和參與公共管理主要在改革開放以后才成為趨勢,西方國家公權力向社會轉移的情況則多發生在20世紀中葉以后。如《法國行政法》將那時的公法主體——公法法人——分成兩類:一類是與領土行政區劃相適應的傳統的行政機關,這類公法主體與共同生活在同一行政區域的各種人群相適應,諸如國家、大區、省和市鎮政府;一類為公用事業機構即公立公益機構,如負責經營管理社會性事務或知識性事務的公用事業機構(前者如醫院,后者如大學、學院)、經營管理工商性公用事業的機構、管理某些行業組織和行業代表處的機構(如商會、農業公會)等。公法法人還包括各種非營利法人,如職業工會、各種協會、各種基金會。[5]

           在傳統行政管理(administration or regulation)的語境下,行政行為的主要形式是行政規制,如行政審批、行政許可、行政處罰、行政強制等,其基本特征是單方性和強制性。第一代行政法學教科書《行政法概要》這樣表述行政行為的特征:“不論這種關系的對方意志如何,只要國家行政機關依法下達了指示或命令,這種法律關系就形成了,關系的對方就必須履行作為或不作為的義務。”“國家行政機關的行政行為,有國家強制力作保證。義務人違反行政法義務的時候,國家行政機關可以依法強制執行或追究行政責任。”[6]第二代行政法學教科書《行政法學》亦這樣表述因行政行為形成的行政法律關系的特征:“行政機關是以國家的名義參與法律關系并以國家強制力保證其職權的行使。當相對人不履行義務時,行政機關可以采取強制措施。……行政法律關系中的意思表示也是不對等的,國家行政機關單方面進行意思表示即可引起行政法律關系,而無需征求相對一方的同意。……行政機關可以不經對方同意徑自變更行政法律關系,限制權利、增加義務或特許權利、豁免義務。”[7]

           但在現代公共治理(public governance)的語境下,行政行為的形式除了行政規制外,公共服務(如為居民提供社保、低保、公交、義務教育、公共醫療、廉租房等)具有了越來越重要的地位,行政行為通常被認為不僅具有單方性和強制性的特征,而且越來越多地具有了協商性和互動性的特征。第三代行政法學教科書《行政法與行政訴訟法》從多個方面描述了行政行為特征的這種轉變,如:從單方性到廣泛公眾參與性的轉變;從單純行政命令到越來越多運用行政契約的轉變;從過多依賴行政強制到越來越多運用行政指導的轉變;從主要依賴政府監管到越來越多地通過公私合作、公私互動以達成行政目標的轉變等。[8]

           從行政管理到公共治理的上述發展轉變,形成了對傳統行政主體理論、行政行為理論的重要挑戰。

           (二)黨和國家機構改革對傳統的民主、憲制和法治理論的挑戰

           在新時代,黨和國家機構改革、行政機構與黨的機構合并或者合署辦公對傳統的民主、憲制和法治理論形成了挑戰。傳統民主法治理論是與議會代表人民行使主權、有限政府、責任政府等理論密切聯系的。這些理論認為:國家的一切權力屬于人民;人民選舉代表機關代表人民行使國家權力;代表機關制定反映和體現人民利益和意志的法律;政府由民主代議機關產生,對其負責,接受其監督;政府實施行政管理必須嚴格依據和執行人民代表機關制定的法律,其行為應接受司法審查和司法監督。西方學者將這種傳統民主法治模式稱為“傳送帶模式”(Transmission belt)。[9]

           在現代,上述傳統民主法治模式首先受到了公民直接參與民主和協商民主理論和實踐的挑戰。參與民主雖然并非取代代表民主,協商民主也并非取代票決民主,但它們在現代國家治理過程中,實際上具有越來越重要的地位,并發揮越來越重要的作用。正是參與民主和協商民主,促使行政法治由單純的“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的形式法治,向良法善治的實質法治轉變。[10]

           在我國,上述傳統的民主法治模式更受到新時代黨和國家機構改革、行政機構與黨的機構合并或者合署辦公趨勢的挑戰。黨的十九大報告明確指出,在黨政機構改革中,要“賦予省級以下政府更多自主權。在省市縣對職能相近的黨政機關探索合并或合署辦公”。[11]過去隸屬于政府的新聞、出版、電影、電視、廣播、民族、宗教、公務員管理等行政機構,在新時代均逐步隸屬于黨的部門。而黨的部門不由民主代議機關產生,不向其負責,不接受其監督,黨的部門也不能成為行政訴訟的被告,其行為不接受人民法院的司法審查。對于新時代的這種新的治理模式,我們不僅要從治理體系和治理能力現代化的角度考察和闡釋,而且還必須從現代民主法治理論的角度考察和闡釋,用新時代中國特色社會主義法治理論去說明和解釋。這對行政法學無疑是一種新挑戰。

           (三)互聯網時代高科技發展對傳統行政管理方式及其理論的挑戰

           現代高科技迅猛發展,互聯網、大數據、人工智能、信息技術等對傳統的行政管理方式及其理論形成了挑戰。傳統行政法學研究行政管理方式,主要是對行政程序的研究,認為行政主體對行政相對人的管理必須遵循正當法律程序:作出和送達書面決定,并說明理由、聽取申辯等。傳統行政法學對于行政管理技術手段研究較少。但是在當今的信息化時代,大數據、人工智能、互聯網信息技術大量地運用于政府治理,電子政務成為政府治理的重要內容。

           “互聯網+”、人工智能、大數據廣泛運用于政府治理。在現代行政法學研究之中,這些不再僅僅被認為是行政管理技術問題,而被認為是行政法治的模式轉型。例如,“讓數據多跑路,讓群眾少跑腿”,體現了行政法治的“為民”“便民”理念,而不僅僅只是管理技術問題,也不僅僅只是行政效率問題。在中國當下,國家治理創新、政府治理創新,大多是通過電子信息技術實現的。這些給行政法學帶來了重要挑戰。新時代中國行政法學必須將之納入研究范疇,不斷增強行政法學的活力和生命力。

          

           二、中國行政法學的體系和內容需不斷適應國家治理創新

          

           (一)舊行政管理法制模式的特點

           傳統行政法學的體系和內容奠基于舊行政管理法制模式。舊行政管理法制模式的特點主要有四:一是管制性。法制的目的主要不是為行政相對人提供服務,而是對行政相對人實施管理,管制重于指導。二是強制性。法律賦予行政管理的手段主要不是規范、說服、指導,而是命令、強制、制裁,強制重于指導。三是單方性。法制調整行政主體與行政相對人關系的方式主要不是協商、參與、互動,而是賦予行政主體單方執法權力,行政相對人只有服從的義務而無陳述、申辯和抵制的權利,權力優于權利。四是保密性。法制對政府運作信息的要求主要不是公開、透明,而是保密,政府信息保密優于相對人對政府信息的知情權。[12]

           隨著法治政府建設目標的提出,特別是在黨的十八大和十九大明確制定法治政府建設的路線圖與時間表以后,舊的行政管理法制模式正在發生重大變化,國家治理創新的速度不斷加快。在行政管理的目的與功能上,正在發生由管制到公共服務的轉變;在行政管理手段上,正在發生由行政強制到行政指導的轉變;在行政管理方式上,正在發生由單方強制命令到多方參與協商的轉變;在政府信息公開上,正在發生以公開為例外向以保密為例外的轉變。

           (二)新國家治理法治模式的形成

        隨著舊行政管理法制模式向新國家治理法治模式轉化,以行政法制、行政法治為基本研究對象的行政法學體系和內容不能不發生深刻的變化。新的中國行政法學學術體系、話語體系和教材體系必須適應行政法制、行政法治模式的轉型,反映我國國家治理不斷探索、不斷創新的實踐。盡管目前我國行政法制、行政法治模式的轉型尚未完成,(點擊此處閱讀下一頁)

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        本文責編:陳冬冬
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 憲法學與行政法學
        本文鏈接:http://www.2sungmin.com/data/116790.html

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