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        李永軍:從《民法總則》第143條評我國法律行為規范體系的缺失

        選擇字號:   本文共閱讀 272 次 更新時間:2019-05-27 23:13:59

        進入專題: 民法總則  

        李永軍  

           【摘要】 本文之目的在于從《民法總則》第143條入手來評價我國民法上的法律行為規范體系。“行為人具有相應的行為能力”在我國法上作為控制法律行為生效的要件之外,“意思能力”是否應該從“行為能力”中分出作為控制意思表示效力的要件從而使法律行為無效?例如,7歲的未成年人如果能夠被證明有判斷能力,不僅為侵權法上的“責任能力”留出接口,還可以為善意第三人保護、締約過失責任留出適用空間;“意思表示真實”作為法律行為的控制要件,與整體的法律行為規范相矛盾。從其他規范來看,《民法總則》中的“意思表示”與法律行為的關系在內涵與外延、解釋規則、合同解釋等方面都存在問題;《民法總則》第43條中使用了“公序良俗”概念,但其與我國民法體系中使用的“社會公共利益”、“公共利益”概念的關系混亂,例如第143條使用“公序良俗”,第185條又使用“社會公共利益”,第117條又有“公共利益”。立法上應該用“公序良俗和公共利益”替代“社會公共利益”的概念。在征收制度中,只能用“公共利益”標準,但在限制行為自由方面,如法律行為無效,采用“公序良俗”和“公共利益”標準更合適。

           【中文關鍵詞】 意思能力行為能力 意思表示法律行為社會公共利益公序良俗

          

           一、問題的提出

          

           應該說,“法律行為”這一概念是德國民法典的創造,但是,“法律行為”是德國民法典的“公因式”,其規范體系不限于總則,還包括在債法、物權法、繼承法和婚姻法中。我國1986年的《民法通則》就借鑒和使用了“法律行為”這一概念,因此,“法律行為”在我國理論上是研究比較成熟的概念之一,許多學者對這一概念有比較深刻的認識和研究。但我國的立法和法律適用卻沒有真正將法律行為的規范體系梳理清晰,甚至沒有反映出理論研究的一般成果,不僅與德國法上的法律行為規范體系相差甚遠,而且在自身的規范體系上也極不協調。這集中反映在《民法總則》143條上面。該條規定:“具備下列條件的民事法律行為有效:(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。”該條規定實際上是我國《民法通則》55條的翻版,[1]該條規定與我國法上法律行為規范體系很不協調,甚有疑問,表現在:(1)行為能力之于法律行為的效力有什么影響?日本法上的所謂“意思能力”與我國法上的行為能力又什么區別?欠缺行為能力是意思表示的效力有問題,還是法律行為效力上有問題?(2)在我國法上“意思表示”與“法律行為”是什么關系?“意思表示真實”是否是法律行為的有效要件?其與《民法總則》146條至第150條之間是否協調?(3)該條中規定的“公序良俗”與第185條中的“社會公共利益”是什么關系?與第117條中的“公共利益”呢?屬于倫理方面的還是物質方面的“利益”?尤其是第二個問題,是影響我國法律行為規范體系的關鍵問題,因為這是民法典中與“意思自治”有關的規范體系問題,但在體系處理上,我國未來民法典似乎有意讓物權和合同獨立成編,有架空“法律行為”之效力的嫌疑,甚至產生一個很大的疑問:法律行為中的“意思表示”在“物權編”中是否適用?我國民法典中的“合同”似乎僅僅是產生債權效果的合同,那么,《民法總則》中的雙方法律行為與合同是什么關系?等等。這些問題,實際上是我國民法典立法中需要認真考慮的問題。本文之目的就是通過對《民法息則》第143條規定的評析,來說明我國法上法律行為規范體系的缺失。

          

           一、從《民法總則》的規定看意思表示與法律行為之關系

          

           (一)“意思表示真實”是法律行為有效的要件嗎?

           按照《民法總則》143條的規定,“意思表示真實”是法律行為生效的要件,但這一規定顯然與整個法律行為的規范體系和法律對于意思表示不真實的救濟制度不相協調。即使是《民法總則》146條規定的“虛假法律行為”,也不一定無效——只要符合其他法律規范的要求也可以生效。“意思表示真實”的規定與第147條至第150條規定的可撤銷的法律行為,就更不協調了。因為這些“意思表示不真實”的法律行為都已經生效而且“有效”,當事人是否選擇請求撤銷或者維持其效力,要視當事人(撤銷權人)的意愿。

           對于該條,立法機關部分人認為,此處的“真實”應作擴大解釋,實際上還包含了傳統民法理論“意思表示自由”的含義,比如,在因欺詐、脅迫實施民事法律行為的情形,受欺詐人、受脅迫人的意思表示雖然從表面上看起來是真實的,但實際上并非其內心自由意志的體現。在意思表示不真實的情況下,民事法律行為不能具備完全有效的效力。[2]這種解釋不僅無法彌補體系方面的缺漏,而且沒有結合《民法總則》147條至第150條之規范進行統一解釋,也仍然沒有回答可撤銷的法律行為是否完全有效的問題,因此,對這一條規定應該作出限縮性解釋——意思表示非為雙方故意的虛假意思表示。

           因此,《民法總則》143條的規定不僅是多余的,而且對整個法律行為的規范體系有極大的破壞力。

           (二)意思表示與法律行為的關系是什么?

           1.從《民法總則》133條、第134條的規定看意思表示與法律行為的關系

           《民法總則》133條規定:“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。”這里,需要特別解釋的是:“通過意思表示”是什么意思?是否無意或者不恰當地任意擴大了“法律行為”的外延?是否違背了“法律行為”規范本身的初衷?

           “通過意思表示”肯定是不準確的,它有可能無意間擴大了“法律行為”的外延,可能把傳統民法上的許多“準法律行為”納入了法律行為的范疇,例如,中斷時效的行為、通知或者催告,在很多情況下,就是通過“意思表示”的方式進行的對法律關系(權利義務)進行干預的行為,但在傳統民法上,這根本就不是法律行為。而在我國《民法總則》133條的規范下,就有可能被納入到法律行為的范疇中去了。

           從目前我國民法學界關于法律行為的研究成果看,盡管對于法律行為存在一些爭議,但下列卻是共識:(1)法律行為以意思表示為核心要素;(2)法律行為的目的在于引起明確的法律后果,這是指法律行為的目的在于產生具體的私法上的權利義務關系,并且這種法律后果是主體的意思表示中所預設的、希望發生與積極追求的,并不是法律強加于當事人的。[3]因此,其與“準法律行為”是不同的。當然,也有學者提出區分法律行為與準法律行為是沒有必要的,其理由是:(1)準法律行為的法律效果固然是源于法律的直接規定,但法律行為其實也是如此,絕非源于行為人的意思;(2)準法律行為其實也準用法律行為的規則,區分兩者并無實益。[4]我國大陸學者一般是區分法律行為與非法律行為的。[5]盡管有德國學者指出,由于準法律行為與法律行為之間不存在清晰的界線,因此,有關法律行為的規定也應該可以類推適用于準法律行為,但是,由于各類準法律行為之間存在著重大的區別,也無法作出一般性的斷言。例如,有關“法律行為違反善良風俗”的規定就幾乎不能適用于準法律行為,而行為能力一般可以適用。[6]但這是法律規則適用方面的問題,王伯琦先生恰恰就是看到了這一方面。但我們不能就此認為,區分就沒有實際意義:雖然法律行為與準法律行為的共同點都在于具有意思表示、都要求行為人有行為能力,但法律后果發生的根據存在極大的不同:法律行為之所以能夠產生某種法律后果,是因為行為人具有產生這種法律后果的愿望,并將這種后果表達出來;而準法律行為雖有意思表示行為,但這種后果并不包含在意思表示中,該表示行為的后果是由法律直接規定的。法律行為與準法律行為是截然不同的兩種制度,如果不加以區分,就會模糊法律行為本身的制度價值。

           我國學理上的主流觀點是區分法律行為與非法律行為的,我國《民法總則》133條卻沒有反映這種共識和研究成果,而是無意地擴大了法律行為的范疇,實際上是將準法律行為包括進來了。

           《民法總則》134條第2款規定:“法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的,該決議行為成立。”我們的疑問是:這種“決議行為”是否屬于法律行為?對此問題,在我國存在爭議。立法機關的部分同志在解釋該條的時候指出,第134條第2款還規定了一種較為特殊的民事法律行為,即決議行為。決議行為是兩個或者兩個以上的當事人基于共同的意思表示,意圖實現一定法律效果而實施的行為,其滿足民事法律行為的所有要件,是一種民事法律行為。但這種民事法律行為又有與一般民事法律行為不同的特殊性,表現在三個方面:(1)雙方或者多方法律行為需要當事人意思表示一致才能成立,而決議行為一般不需要意思表示一致才成立,只需要多數人意思表示一致就可以成立;(2)法律行為一般不需要特定程序,而決議需要遵循特定程序;(3)雙方或者多方法律行為的適用范圍一般不受限制,而決議行為原則上僅僅適用于法人或者非法人組織自治的內部的決議事項。[7]我國有學者認為決議行為屬于法律行為,[8]也有學者否定決議行為屬于法律行為。[9]

           我對于決議行為屬于法律行為持反對意見。理由是:(1)決議雖然有所謂“意思表示”,但決議中的意思表示與法律行為中的意思表示毫無共同之處:按照我國《民法總則》133條的規定,法律行為中的意思表示旨在設立、變更或者消滅民事權利義務,必須具有這種權利義務關系的效果意思。而決議過程中的意思表示則旨在形成“團體的意思”,例如,公司股東會的決議,是就一項具體事項達成多數人的共識,只要這種多數人達到公司章程或者法律規定的人數,即為有效,從而形成團體的意思,然后由執行機構或者代表機關對外行為。它不直接產生與第三人在民法上設立、變更或者終止民事權利義務關系的效果。就如有學者指出的,決議只在社團內部形成社團意思而已,只是創造了社團的代表人對外意思表示的基礎,與第三人的法律關系(權利義務關系)并不因此而成立。[10]決議并不能依當事人的意思產生權利義務關系,與法律行為依意思表示形成法律關系之本質特征有顯著差異。當社團作出欲對外交易、選聘機關成員等事項時,該類決議行為并非完整的法律行為,僅僅是法律行為效果意思的形成階段。如意欲形成與第三人的權利義務關系,尚需通過自己的表示機關與第三人達成合意,方成立雙方或者多方法律行為。[11]決議不調整團體或者法人與第三人之間的關系,要調整這種關系,必須以全體成員的名義或者以法人本身的名義與第三人成立法律行為。[12](2)按照我國法,除了合伙這種團體以外,公司或者其他法人的決議一般不采用“全票制”,而是采取“多數決”。那也就是說,有一些參與投票的人的意思表示會被徹底否定,但多數人通過的決議對于這些不同意的少數人也有約束力。這樣,就不符合法律行為的基本要求了:一個完全不同意行為內容的人卻被這一行為所約束?更不符合意思自治的基本含義:自己的意志完全被否定卻被他人的意思所約束?這根本就不是參與人的意思自治,而是法人或者團體意思自治的基礎。總之,被決議約束的人可能根本就沒有其意思表示,更不用說效果意思了——自己沒有效果意思卻被這種效果所約束,這與法律行為毫不沾邊。(3)決議不調整參與決議的個人之間的關系,而是旨在構筑他們共同的權利領域或者他們所代表的法人的權利領域。[13]這與法律行為相去甚遠:法律行為調整參與人之間的權利義務關系,即使是涉他法律行為,也必須以參與人的權利義務為基礎。因此,拉倫茨也認為,必須將決議從合同中分離出去。[14]

        如果說“決議不屬于法律行為”,那么法律行為的一些準則是否可以適用?從我國《公司法》的規范看,法律行為的規則幾乎不能適用于決議行為:(1)意思表示瑕疵在公司法上是很難救濟的,(點擊此處閱讀下一頁)

            進入專題: 民法總則  

        本文責編:陳冬冬
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 民商法學
        本文鏈接:http://www.2sungmin.com/data/116489.html

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