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        王貴松:論行政法上的法律優位

        選擇字號:   本文共閱讀 143 次 更新時間:2019-01-14 23:36:05

        進入專題: 行政法   法律優位  

        王貴松  

           摘要:  法律優位是依法律行政原理的重要組成部分,它不僅在我國憲法上有表現,而且植根于全國人大的最高地位,源自于國家的民主性與理性化要求。法律優位的“法律”應當是全國人大及其常委會依照立法程序所制定的法律,應當是具有規范性、明確性和合憲性的法律。法律優位要求,一切行政活動不得違反現行的法律,法律只能由法律變更廢止。在觀念上,行政機關不得以改革創新、提升行政效能等為借口,突破法律的范圍。在制度上,法律優位雖非絕對原則,允許有例外存在,但應嚴格限定于有更強理由的情形,以確保法的安定性。

           關鍵詞:  依法律行政;法律的形式效力;違反法律;公定力;和解合同

          

           在今天,“法律優位”已漸漸成為耳熟能詳的詞匯,在行政法上也享有基本原則的地位。但是,對于法律優位的基本要求、適用于具體情形時的判斷等,還存在一定爭議。本文旨在澄清法律優位的有關認識,恢復其應有的地位和要求,在原有常識的基礎上結合新形勢的要求重新塑造今天的常識。

          

        一、法律優位的由來與根據


           法律優位原則作為彰顯“法律”地位的一個原則,并非僅為行政法領域的原則,只是在行政法領域它突出體現了法律與行政之間的一種關系,具有行政法上的特別價值。在傳統行政法學上,法律優位原則與法律的法規創造力原則、法律保留原則一起,共同構成了依法律行政原理。所謂“法律優位”(Vorrang des Gesetzes),[1]是指法律在行政的活動中具有優越地位,行政的一切活動均不得違反現行的法律。這里,法律優位只是要求不得違反法律、不與法律相抵觸,因而,又可稱為消極的依法律行政原則。法律優位的適用前提是存在法律,如果不存在法律,則沒有法律優位的適用空間。在沒有法律時,行政機關能否進行行政立法、能否侵害私人的合法權益,則是法律的法規創造力、法律保留原則的問題。[2]

           法律優位原則確認了法律與行政活動之間的上下位關系,保證了立法權相對于行政權的優越地位。德國行政法學之父奧托·邁耶認為,司法是適用法律并服務于法律的,法律優位是默示的規則,并沒有特別說明的必要。而行政是一種自行形成的國家意志,并不是僅僅服務于法律。故而,在行政領域強調法律的地位有其獨立的價值。他指出:“以法律形式出現的國家意志依法優先于所有以其他形式表達的國家意志;法律只能以法律形式才能廢止,而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達,或使之根本不起作用。”[3]這就是法律優位的原則。在當時,“法律之所以具有相對于行政的優越地位,乃是出于國家制度理性化的要求”。[4]藉由法律所表達的一般性意志優越于行政的可能恣意、優越于分散的個體意志,國家秩序才有可能實現理性化和集中化。

           在清末民初,法律優位原則已經由日本轉介到中國。1907年,日本學者美濃部達吉在其被譯為中文的《行政法總論》中用“法律之最強力”來表達法律優位。他指出:“法律者,比較一切活動于憲法下之國家意思表示,尤有優勝之效力者。是之謂法律之最強力。法律之最強力最顯著點有二:(一)凡法律非仍有法律,則不得廢止變更之;(二)凡國家之其他意思表示,有與法律抵觸者,法律皆得廢止變更之。此兩點者,即其至顯著之最強力也。”[5]1920年代,鐘賡言在其教科書中同樣使用了“法律之最強力”的概念。在行政立法上,他指出:“命令不得與法律相抵觸,乃立憲政治之重要原則。法律處于憲法之下而為最強有力之國家意思,除國際條約、緊急命令外,國家之他種意思胥不得而變更之。此之謂法律之最強力,或曰法律之形式上之效力。法律之最強力,惟法律一己可以限制之。”在行政處分上,無論是否要有法規的根據,均不得與法規相抵觸。[6]1947年,馬君碩也明確指出,“行政行為須遵守法律不得抵觸。法律為治國之公器,對于政府與人民有兩面拘束之力。自近代法治主義發達以來,行政行為應受法律拘束,尤成為中心思想。故行政機關一切行為,無論行政命令或行政處分,須絕對遵守現行法律”。[7]

           而與此形同質異的觀點是,1930年代,白鵬飛指出,“行政權之作用,不得與法規相抵觸”。一切法規,不問其是法律還是命令、條約或者習慣法,人民與國家均受其拘束。行政上一切作用不但不得抵觸法律或上級機關的命令,即使是行政機關自身的命令,如有不妥,也須以正當的形式方可變更。[8]范揚也認為,“行政權之作用,不得與法規相抵觸”。而其“所謂法規,系指法令、條約及習慣法等,存于各種形式者而言”。行政立法即使是本機關發布的,也不得以行政處分任意抵觸。[9]1940年代,林紀東也持與此相同的觀點。[10]這種觀點可稱為“法規優位”、或“立法優位”,并不強調法律的特殊地位,這與其“依法行政”的觀點是相契合的。[11]若比較依法律行政原理下的法律優位與依法行政原則下的法規優位,前者是以分權與民主原則為背景,強調議會對行政的控制;后者是以立法優位于行政、或者說普遍性優于個別性為要求,而不講究他律和民主。當然,若輔之以法的位階,法律優位與立法優位就具有相同的客觀效果。但法律優位所包含的法律對行政權的民主性控制意涵卻是立法優位所無法包含的。

           在新中國,舊中國的兩種立場在學說上仍有相應的反映。通說采取的立場是依法行政原則下的立法優位,但同時也認為下位法不得違反上位法。[12]如此,在結果上與法律優位具有相近的效果。但也有少數說在沿用依法律行政原理之下的法律優位原則。[13]在“法律保留”用語廣為運用的今天,“法律優位”也得到了越來越多的認可。在我國,現在常常不區分“法律”與“法”的用語,將所有的法規范均稱作“法律”(所謂廣義的法律),這就消解了人大制度所確立的秩序觀念,在無形中也貶低了全國人大及其常委會所制定的“法律”地位。在行政法上,應當確立“法律優位”的概念,確定法律與行政的位階序列關系,增強對法律權威的認同和維護。

           我國1954年憲法第18條規定,“一切國家機關工作人員必須……服從憲法和法律”。服從法律包含著不得違反法律的要求。現行1982年憲法第5條第4款和第5款則明確規定,“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”。“一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”該憲法規定從“遵守”和“違反”兩個側面體現了法律優位原則的要求。之所以如此規定,源自于憲法第57條關于全國人大及其常委會最高地位的規定,即“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會”。憲法第57條也可以說是法律優位的憲法根據。[14]法律優位背后隱藏的價值便是民主原則。確立法律優位原則,可謂我國人大制度的當然要求。

          

        二、法律優位中法律的程序要求與內容界限

          

           依法律行政原理是權力分立和民主原則的產物。法律優位作為依法律行政原理的組成部分,其中的“法律”自然是指代議制機關所制定的法律。要想法律優位原則能充分發揮其應有功能,這種法律在程序上和內容上均應具備一定的要求。

           (一)法律的程序要求

           在德國公法學上,曾將法律分為形式意義上的法律與實質意義上的法律。[15]一般認為,形式意義上的法律是指國會按照制定法律的程序所成立的一切決定,該決定未必具有普遍性;而實質意義上的法律是從法律的內容而言的,指國會制定的具有抽象而一般性的規范。[16]

           在我國,全國人大及其常委會在依照法定程序制定法律之外,還通過了不少決定和決議。決定具有實體規定性和行為規范性,決議一般只是對已有文件或事件的表態或宣告。[17]諸如,《全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》(1991)第4 條第2 款授權公安機關對賣淫嫖娼者實施6個月至2年的強制集中進行法律、道德教育和生產勞動,《全國人大常委會關于實行憲法宣誓制度的決定》(2015年通過、2018年修訂)課予特定國家工作人員以就職時憲法宣誓的義務,《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》(1981)授予國務院及主管部門就具體應用法律、法令問題的解釋權限,這些決定和決議均帶有法律規范的內容。但這些決定和決議通常并不是按照立法程序制定的,但具有法律的實質內容,故而,可謂實質法律。[18]在實務上,這種實質法律的決定決議與全國人大及其常委會制定的法律并無差異。但是,對于這種決定決議,全國人大常委會通常不事前公布草案聽取公眾意見,只經會議審議一次即予通過,缺乏公眾的民主參與與人大的充分審議。有時,全國人大常委會的法律解釋也帶有補充法律的意味。例如,《全國人大常委會關于<中華人民共和國民法通則>第九十九條第一款、<中華人民共和國婚姻法>第二十二條的解釋》(2014)針對《婚姻法》第22條“子女可以隨父姓,可以隨母姓”的規定作法律解釋,明確公民在父姓和母姓之外選取姓氏如何適用法律。這實際上是在補充法律的規定,屬于實質法律的范疇,它也并未經過正常的立法程序。

           但我們應當看到,法律之所以能優越于行政活動,不僅僅是因為人大這種立法主體所具有的民主性,還因為人大立法過程所具有的程序理性。經過人大立項-起草-公布草案-征求意見-審議-通過-公布的立法程序,各種意見充分反映進來,各種利益訴求得到合理的調整,這就從制度上保證法律更具有妥當性。因而,為了貫徹法律的民主性和理性要求,應當將帶有實質法律性質的決定決議付諸立法程序,亦即實質法律應當形式法律化。形式法律與實質法律的類型應當被歸入歷史范疇。非經立法程序制定的規范性文件,即不得帶有法律的屬性。

           (二)法律的內容界限

           在內容上,對法律也存在一定的要求。違反這些要求,法律優位就不能發揮其應有的控制功能,甚至可能破壞法制的統一性。

           1.法律的規范性

           這里所謂法律的規范性,是指法律應具有行為規范的基本屬性,它應當是對一定主體的權利義務的規范。首先,法律應當是具有法律意義的意志的表達。奧托·邁耶指出,法律優位作為一種作用能力,自然而然地取決于其憲法規定的表現形式,也取決于其法律內容是否適合于使這種作用力發生,但不需要該法律在內容上對此作出規定。只有所表達的意志確實具有法律意義時,才有法律優位的問題。如果只是一個學術觀點,即使其具有法律的形式,也不是法律規范,因而也沒有法律優位的問題。[19]其次,法律應當有完整的結構。一旦違反,即應有制裁的效應出現。若法律規定無制裁的效應,則所謂法律優位將無意義可言,因為不可能發生與這種法律相抵觸的事情。[20]

           2.法律的明確性

           法律的明確性原則是指法律須有具體而明確的內容。只有是明確的法律,行為人才能理解法律的內容,可預見自身行為在法律上的效果。如果法律沒有具體而明確的要求,就無法判斷是否違反法律,就無法實現法律優位的控制功能。

        當然,法律應具有明確性,不等于說法律不需要解釋就可以直接適用。有人以法律解釋縮小法律的適用空間為由,否定法律優位的存在,[21]這實際上是對法律具體化過程的漠視。經過解釋確定了法律的內涵,再加以適用,那才是法律的意志。這是對法律意志的明確,而非對法律的否定。而且,法律解釋仍然受法律的約束。(點擊此處閱讀下一頁)

            進入專題: 行政法   法律優位  

        本文責編:陳冬冬
        發信站:愛思想(http://www.2sungmin.com),欄目:天益學術 > 法學 > 憲法學與行政法學
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