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        柳經緯:改革開放四十年民法之變遷

        選擇字號:   本文共閱讀 666 次 更新時間:2018-10-26 22:58:07

        進入專題: 民法   改革開放四十年  

        柳經緯  

           2014年10月,十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“編纂民法典”的立法任務。這在執政黨的文獻上是第一次,充分表明了編纂民法典的“政治意愿”,為我國編纂民法典提供了有力的政治保障。

           十八屆四中全會作出“編纂民法典”的決定后,我國民法典編纂工作進入了快車道。2015年6月,全國人大常委會調整立法規劃,民法典編纂被增列入《十二屆全國人大常委會立法規劃》。2016年6月27日,《中華人民共和國民法總則(草案)》提交十二屆全國人大常委會審議。2017年3月15日,十二屆全國人大四次會議審議通過了《中華人民共和國民法總則》,民法典編纂邁出了“第一步”。

           按照立法機關關于民法總則草案的說明,民法典編纂工作采取“兩步走”的思路:第一步,編纂民法典總則編(即《民法總則》);第二步,編纂民法典各分編,爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過,從而形成統一的民法典。

           2018年3月15日,全國人大常委會法制工作委員會提出了《中華人民共和國民法典各分編(草案)》(征求意見稿),包括物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編。

           編纂民法典的意義首先在于完善民事法律體系。十一屆三中全會以后,隨著改革開放的發展,我國制定了一大批民事單行法,幾乎涵蓋了全部的民事法律領域。但是,由于這些法律制定于改革的不同時期,其間不協調的地方難以避免,法律概念不統一、法律規范不一致、制度不協調甚至觀念沖突等體系性缺失問題較為嚴重。

           通過編纂民法典,可以消除現行民事法律存在的體系性缺失問題,實現民事法律體系化。時任全國人大常委會副委員長李建國2017年3月8日在十二屆全國人民代表大會五次會議上作“關于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明”,提出編纂民法典的任務是“編纂一部適應中國特色社會主義發展要求,符合我國國情和實際,體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容協調一致的法典”。這樣一部民法典將為民事法律體系奠定堅實的基礎。

           編纂民法典更為深層的意義在于實現國家治理體系和治理能力的現代化。中共十八屆三中全會提出完善和發展中國特色社會主義制度,推進國家治理體系和治理能力現代化。十八屆四中全會進而指出,“依法治國,……是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求”。這就揭示了法治與國家治理之間的關系,法治是國家治理的基本方式,國家治理法治化是國家治理現代化的必由之路。國家治理法治化是通過法對社會關系的有效調整來實現的。

           在法治和國家治理的層面上,法調整的社會關系主要有兩類:一是人民與國家之間的關系;二是人民相互之間的關系。

           調整人民與國家之關系的法律主要是憲法、行政法、訴訟法,調整人民之間關系的法律則是民法。民法采取權利、義務、責任的方式,通過對人民之間財產關系和人身關系的有效調整,發揮著塑造民眾生活和社會秩序的作用,為國家治理奠定堅實的基礎。

           因此,在國家治理體系中,民法具有重要的地位和作用。編纂民法典,構建一個體系和諧的民法體系,必將為實現國家治理體系和治理能力現代化奠定堅實的基礎。

           法典是成文法發展的最高形式。編纂民法典的意義首先在于實現民事法律體系化。梁啟超說:“成文法之初始,不過隨時隨事,制定為多數之單行法,及單行法發布既多,不得不撮而錄之,于是法典者見焉。”《民法總則》的頒行,民法法典化的目標實現在即,將標志著我國民法邁上一個更高的階段。

           《民法總則》共11章、206條,規定了民法的調整對象、基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效、期間計算等。總體來看,《民法總則》的結構、內容與1986年的《民法通則》相近,后者也包括調整對象、基本原則、公民(自然人)、法人、民事法律行為、代理、民事權利、民事責任、訴訟時效。但是,與《民法通則》比較,《民法總則》在制度和理念的層面上有許多亮點:

           (1)首次確立了習慣的法源地位(第10條);

           (2)規定了胎兒的民事主體地位(第16條),為胎兒權益保護提供了法律依據;

           (3)規定了成年人為自己將來設立監督的制度(第33條);

           (4)在法人之外增設“非法人組織”主體(第4章),解決了合伙企業、個人獨資企業等不具備法人資格的組織的民事主體地位歸屬問題;

           (5)規定了個人信息保護(第111條);

           (6)明文規定財產權平等保護原則(第113條);

           (7)將侵權行為歸入債的體系,維護了傳統民法債的體系(第118條);

           (8)規定了虛擬財產保護(第127條);

           (9)規定了權利不得濫用原則(第132條);

           (10)放棄了民事法律行為“合法性”的定位(第133條);

           (11)規定了職務代理(第170條);

           (12)規定了“英烈”人格保護(第185條);

           (13)規定了特殊債的時效起算規則(第189—191條);

           (14)關于訴訟時效的效力,采用“抗辯權發生說”以取代“勝訴權消滅說”(第192條),規定法院不得主動適用訴訟時效的規定(第193條);

           (15)規定了時效規范的強制性(第197條)等。

           這些新的規定,適應了社會發展的需要,健全了民法制度,有利于民法更好地發揮調整社會關系、保護民事權利的作用。

          

        余論

          

           改革開放以來,我國民法的變革無疑是顯著的,無論是制度構建上還是法律觀念上,都發生了堪稱“翻天覆地”的變化。

           四十年前我國僅有一部1950年頒布的《婚姻法》,可謂“碩果僅存”;四十年后共制定有民事法律34部(包括2017年的《民法總則》),可謂“碩果累累”。

           四十年前人們認為社會主義民法不是私法而是公法;四十年后我國民法是私法已成為理論共識,成為改革開放以來“最根本性”的理論收獲。

           四十年前合同自由和私有財產保護均被貼上資產階級的標簽加以批判;四十年后它們已成為法學的主流觀念,成為法律的精神所在。

           四十年前法律禁止土地的任何交易行為,國家和集體獨享土地權利,作為個體的社會成員不得享有土地上的任何權利;四十年后法律規定土地使用權可以獨立于土地所有權而進行交易(包括土地承包和土地使用權出讓),突破了國家和集體獨享土地權利的制度瓶頸,使作為個體的社會成員可以與國家和集體一起分享土地的權利。

           四十年前人們認為債的概念將不當得利、無因管理、侵權行為和合同概括在一起,不具有科學性,甚至認為這是剝削階級法學家看問題的方法,主張予以廢棄;四十年后債這一概念的科學性得到認可,《民法總則》第118條規定債因合同、不當得利、無因管理和侵權行為而發生,恢復了傳統債的體系。

           四十年前合同有償轉讓被認為是“買空賣空”的投機倒把行為而被法律所禁止,四十年后人們認為合同有償轉讓是正常的市場交易行為而不為法律所禁止。

           四十年前人們認為法律行為的本質是合法性,因違法而無效的只能是民事行為,而不是法律行為;四十年后《民法總則》放棄了法律行為合法性的定位,認為無效的行為也是法律行為。

           四十年前法律規定欺詐脅迫乘人之危的行為無效,體現的是國家的意志;四十年后法律規定欺詐脅迫乘人之危的行為為可變更可撤銷,將行為效力的決定權交給當事人,體現的是對當事人意志的尊重。

           四十年前《經濟合同法》規定當事人訂立經濟合同應當符合國家計劃的要求;四十年后《合同法》規定當事人依法享有自愿訂立合同的權利。

           四十年前人們認為法院可以主動適用訴訟時效的規定,“以時效屆滿駁回訴訟”;四十年后《民法總則》采用“抗辯權發生說”,規定法院不得主動適用訴訟時效。

           凡此種種,既說明了民法伴隨著改革的進程而發生巨大的變化,也意味著國家的進步、社會的進步和法治的進步。

           當然,在看到改革開放四十年民法的變革和進步的同時,也應該看到我國民法存在的不足和問題。

           一是在制度構建層面上,當前民法典編纂工作正在進行中,民法典編纂能否達到預期的效果,即編纂一部“體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容協調一致的法典”,不無疑問。

           法典是“有序”的立法整體,法典的體系性和科學性是法典的生命力。當前民法典編纂雖然在體系構建的方面取得了一定的效果,如在民商關系問題確定了民商合一制,在法典的結構方面明確采取“總則一分則”體例,但是從《民法總則》的情況來看,仍存在法律條文重復、疊床架屋、內容雜亂以及分類不科學、內容安排不符合“總則一分則”體例要求等問題。

           例如,《民法總則》將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人三種類型,不具有科學性。因為營利法人和非營利法人已經可以窮盡所有的法人,特別法人(機關法人、農村集體經濟組織法人、農村合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人)應屬于非營利法人,而不能構成獨立的一類法人。

           又如,《民法總則》第五章“民事權利”中第118條將侵權行為納入債的體系,但在第六章“民事責任”中又規定了某些侵權責任制度的內容,造成體系上不和諧。

           再如,《民法總則》第135條和第140條均為關于法律行為(意思表示)形式的規定,明顯重復。至于《民法總則》第五章“民事權利”規定的各類具體民事權利,按照“總則一分則”的法典體例,有的應屬于分則編(如物權、繼承權),有的應屬于民事單行法(如知識產權),不宜規定在總則編。體系不和諧的問題在《民法總則》中還比較嚴重。6°這些問題,都應當在后續的民法典編纂工作中予以解決,確保最大限度地實現民法典編纂預期的目標任務。

           二是彰顯民法的理念方面,《民法總則》也有明顯的缺陷。

           其一是權利救濟的制度構建不足。有權利必有救濟,無救濟則無權利,揭示了救濟與權利的內在關系。在我國的法治實踐中,權利救濟始終是一塊短板,加強權利救濟制度建設不僅必要而且緊迫。為此,十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》特別提出要“健全公民權利救濟渠道和方式”。

           民法以權利為本位,理應將權利救濟作為民事基本制度加以構建。然而,長期以來,我國民事立法存在重“責任”而輕“救濟”的問題。1986年《民法通則》設“民事責任”章,而未設“權利救濟”章,《民法總則》依然如此。雖然民事責任也具有權利救濟的功能作用,但是就二者之間的關系而言,使行為人承擔民事責任并不是法的目的,為權利人提供救濟才是法的目的,民事責任只是實現權利救濟的手段。

           《民法總則》選手段而棄目的,實不可取。而且,《民法總則》第六章“民事責任”章內容單薄,不成體系,也不足以擔負權利救濟的重任。例如,該章關于自力救濟的規定不僅不全,沒有規定自助行為;而且將正當防衛和緊急避險只是作為侵權責任的免責事由來規定(第180條、第181條),而不是作為合法性的行為來規定,62正當防衛之“正當性”完全被忽略。這也是導致我國法律實踐中正當防衛很難得到司法認定的根本原因。

           其二是意思自治原則的法律表述不當。民法的意思自治原則,旨在強調當事人有對涉及自己的法律事務的決定權,故而意思自治本質上是權利。1999年《合同法》第4條規定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。”這是對合同自由的正確表述,也是對意思自治的準確表述。

           然而,《民法總則》關于意思自治的規定并沒有采取《合同法》第4條的權利表達方式,而采取了《民法通則》第4條的義務表達方式,即“民事主體從事民事活動,應當遵守自愿原則”,強調了自愿原則的義務性。這種義務式的表達方式與意思自治的權利本質呈“南轅北轍”之勢,實不可取,應予糾正。

           上述立法的不足,不應視為僅僅是立法或法律表達的問題,或許還有更為復雜的政治與歷史背景。然而,即便只是立法或法律表達問題,也足以說明我國在制度構建上和法律理念上如何因應時代的要求,仍需繼續努力。

          

            進入專題: 民法   改革開放四十年  

        本文責編:limei
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        文章來源:《中國法律評論》2018年第5期

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